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14. September 2021

Wie kann man eine Legal Due Diligence in der Ukraine effektiv durchführen?

1. Allgemeiner Algorithmus für die Durchführung einer Legal Due Diligence
2. Vorbereitung zur Durchführung einer Legal Due Diligence
2.1. Bestimmung des Zieles und des Objekts einer Legal Due Diligence
2.2.Abschluss von Verträgen und Bestimmung der Kommunikationsstruktur
2.3.Vorbereitung von Fragebogen (questionnaire)
2.4.Schaffung eines Virtual Data Rooms
3. Ermittlung, Analyse und Auswertung von Daten
4. Vorbereitung und Erstellung des Legal-DueDiligence-Berichts

1. Allgemeiner Algorithmus zur Durchführung einer Legal Due Diligence

Eine Legal Due Diligence in der Ukraine ist ein relativ kompliziertes Verfahren. Ihr Umfang, Dauer und Schwierigkeit hängen ja von jedem konkreten Geschäft ab, aber generell geht es um einen typischen Algorithmus: Vorbereitung zu einem Rechtsaudit, Durchführung eines Rechtsaudits, dokumentarische Darstellung der Ergebnisse eines Rechtsaudits. Dies scheint einfach zu sein, wie jede komplizierte Sache.

Jeder Bestandteil dieses Algorithmus stellt einen durchgeplanten Prozess dar, und jeder Fehler, wodurch eine Transaktion verzögert wird, kann zu mangelhaften Entscheidungen führen und letztendlich das Geschäft zunichte machen.

Generell ist eine Legal Due Diligence in der Ukraine wie folgt organisiert:

1. Vorbereitung zu einer Legal Due Diligence:

    • Phase 1
      • Bestimmung der Ziele einer Legal Due Diligence
      • Bestimmung des Zielvermögensgegenstands
    • Phase 2
      • Unterzeichnung eines Vertrags über die Durchführung einer Legal Due Diligence
      • Unterzeichnung von Verträgen über die Geheimhaltung von vertraulichen Informationen
      • Durchführung einer konstituierenden Sitzung
      • Bestimmung von Kontaktpersonen seitens jeder Partei für die Fragen der Durchführung einer Legal Due Diligence
      • Bildung von Teams
      • Ausfertigung und Abstimmung von Kommunikationsprotokollen zwischen den Teams
    • Phase 3
      • Ausfertigung von Fragebogen und Anfragen zur Beantragung von Unterlagen
      • Schaffung eines virtuellen Datenlagers (eines Virtual Data Rooms)

2. Ermittlung, Analyse und Auswertung von Daten

    • Bereitstellung und Gewinnung von Informationen und Unterlagen
    • Primäre Analyse von gewonnenen Informationen und Unterlagen
    • Ausfertigung von zusätzlichen Fragebogen nach den Ergebnissen der primären Analyse
    • Bereitstellung / Gewinnung von zusätzlichen Informationen und Unterlagen
    • Durchführung einer finalen Analyse von gewonnenen Informationen und Unterlagen

 

3. Dokumentarische Darstellung der Ergebnisse einer Due Diligence

    • Ausarbeitung eines Legal-Due-Diligence-Berichtsentwurfs
    • Vorlage des Berichtsentwurfs beim Auftraggeber und bei den Vertretern des Zielvermögensgegenstands zur Einsichtnahme, Aufnahme ihrer Kommentare
    • Billigung des Legal-Due-Diligence-Berichts

2. Vorbereitung zur Durchführung einer Legal Due Diligence

2.1. Bestimmung des Zieles und des Objekts einer Legal Due Diligence

Die Vorbereitung zu einer Legal Due Diligence ist eine äußerst wichtige Etappe, die die Effektivität des ganzen Verfahrens grundsätzlich prägt. In dieser Etappe muss klargestellt und fixiert werden, wie der Auftraggeber seine allgemeinen Ziele sieht; es muss auch das Objekt einer Legal Due Diligence deutlich bestimmt werden.

Dieses Verfahren kann unterschiedlich gestaltet werden, wenn es beispielsweise für den Auftraggeber notwendig ist, ein Rechtsaudit im Rahmen einer Gesamtbegutachtung des zu erwerbenden ukrainischen Vermögensgegenstands durchzuführen, oder wenn der Auftraggeber beispielsweise beabsichtigt, rechtliche Aspekte der Tätigkeit seiner ukrainischen Gesellschaft in Ordnung zu bringen oder sich auf eine Zertifizierung vorzubereiten. Dasselbe gilt auch für die Bestimmung des Objekts eines Rechtsaudits: ob es um eine Gesellschaft, eine Unternehmensgruppe oder lediglich um einen Vermögenskomplex geht.

Zudem wird in dieser Etappe dem Auftraggeber durch seine ukrainischen Rechtsanwälte geholfen, seine Vision zu strukturieren und das Objekt des Rechtsaudits sachgerecht zu identifizieren. Eine Legal Due Diligence ist immer ein Teil eines Geschäftsprozesses, und die Rechtsanwälte müssen das Gesamtbild im Auge halten, um die Verfahren und die Ergebnisse eines Rechtsaudits mit anderen Abläufen des Geschäfts synergetisch in Einklang zu bringen.

Eine deutliche Bestimmung der Anforderungen des Auftraggebers und des Objekts ist auch nötig, um die Verhältnisse zwischen den Parteien zu formalisieren: Bedingungen festzulegen und Verträge zwischen allen am Prozess beteiligten Personen zu unterzeichnen.

2.2. Abschluss von Verträgen und Bestimmung der Kommunikationsstruktur

In der zweiten Phase der Vorbereitung zur Durchführung einer Legal Due Diligence werden Verträge zwischen den am Prozess beteiligten Personen abgeschlossen: ein Vertrag über die Durchführung einer Legal Due Diligence in der Ukraine und Verträge über die Geheimhaltung von vertraulichen Informationen.

Eine wichtige Maßnahme in dieser Etappe ist auch die Durchführung einer konstituierenden Sitzung unter Mitwirkung von Vertretern aller an der Transaktion beteiligten Personen. In dieser Sitzung muss Folgendes entschieden werden: Kommunikationsfragen sowie Fragen von Vollmachten, Anforderungen an Rechtsanwälte und Mitarbeiter, die am Prozess seitens des Auftraggebers und des Zielvermögensgegenstands beteiligt sind, Fristen und ggf. Methoden der Konfliktlösung – im Grunde genommen muss man für einen ununterbrochenen Prozess „den Weg bahnen“.

2.3. Vorbereitung von Fragebogen (questionnaire)

Die dritte Phase der Vorbereitung einer Legal Due Diligence liegt völlig bei den ukrainischen Rechtsanwälten, weil sie gerade in dieser Etappe, die sie über ausreichende Informationen über die Ziele des Auftraggebers und die Besonderheiten des Zielvermögensgegenstands verfügen, die Fragebogen zusammenstellen, um auf deren Grundlage weitere Informationen und Unterlagen zu gewinnen.

Ein Fragebogen schließt in der Regel Unterlagen und Informationen ein, die es ermöglichen, Folgendes zu analysieren:

1. körperschaftliche und funktionale Struktur des Zielvermögensgegenstands in der Ukraine,
2. Verwaltungsstruktur und Struktur der Verhältnisse zum ukrainischen Management,
3. Eigentumsstruktur des Zielvermögensgegenstands,
4. Rechtsstatus und Belastungen des Vermögens, das in Eigentum und in Nutzung des Zielvermögensgegenstands steht,
5. Verbindlichkeiten, die der ukrainische Zielvermögensgegenstand gegenüber Dritten hat,
6. gerichtliche Streitigkeiten, Zwangsvollstreckungen, straf- oder verwaltungsgerichtliche Verfahren, an welchen der Zielvermögensgegenstand beteiligt ist,
7. geistiges Eigentum des Zielvermögensgegenstands,
8. Genehmigungsunterlagen,
9. Frage der Einhaltung der ukrainischen kartellrechtlichen Vorschriften seitens des Zielvermögensgegenstands,
10. Frage der arbeitsrechtlichen Verhältnisse,
11. Frage des Datenschutzes bezüglich persönlicher Daten.

Zugleich muss für jeden Zielvermögensgegenstand ein individueller Fragebogen ausgearbeitet werden, unter Berücksichtigung der Charakteristiken dieses Vermögensgegenstands.

Bei der Durchführung einer Legal Due Diligence für eine Gesellschaft, die als Regionalhändler für Technik auftritt, ist es beispielsweise vorrangig, deren Verpflichtungen zu analysieren: Verträge mit Lieferanten, Verträge über die Verwendung von Handelsmarken, Verträge mit Käufern, Garantiebedingungen für verkaufte Technikeinheiten.

Es muss auch analysiert werden, ob Lager und Aufbewahrungsplätze für Technikeinheiten sowie Reparaturwerkstatten und -ausrüstungen sowie Präsentationsplätze usw. verfügbar sind.

Bei einer Legal Due Diligence für landwirtschaftliche Vermögensgegenstände in der Ukraine muss Folgendes analysiert werden: Bodennutzungs- und Bodeneigentumsrechte, Eigentumsrechte an Produktionsgebäuden und -kapazitäten, Verfügbarkeit von zahlreichen speziellen Genehmigungsunterlagen, die mit der Nutzung von Getreidesilos und -trocknern sowie mit dem Betrieb von Farmen verbunden sind, sowie spezielle arbeitsrechtliche Vorschriften (bezüglich Saisonarbeiter, gefährliche Arbeitsbedingungen usw.).

Bei einer Legal Due Diligence von ukrainischen IT-Unternehmen muss unbedingt die Frage des geistigen Eigentums und des Schutzes der persönlichen Daten grundlegend untersucht werden.

Eine Legal Due Diligence in Unternehmensgruppen muss vor allem eine umfangreiche Auflistung von Unterlagen und Informationen über die Einhaltung von ukrainischen kartellrechtlichen Vorschriften umfassen. Unterlagen, die für die Bestimmung der gesellschaftsrechtlichen Fragen einer Aktiengesellschaft erforderlich sind, unterscheiden sich selbstverständlich von entsprechenden Unterlagen, wenn es um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung geht.

In der Regel gibt es keine Auflistung, die erschöpfend und vollständig ist. Nach der Gewinnung von primären Informationen stellen die ukrainischen Rechtsanwälte einen zusätzlichen und präzisierten Fragebogen zusammen, unter Zugrundelegung von bereits gewonnenen Informationen.

2.4. Schaffung eines Virtual Data Rooms

Es ist verständlich, dass ein solches Informationsvolumen Hunderte Seiten von Dokumenten, Tabellen und Auszügen sowie viele Kisten von Schriftstücken und Gigabytes von Dateien umfasst. Dieser Informationsstrom, wenn er nicht strukturiert ist, kann die Auftragnehmer überwältigen und das Verfahren sehr erschweren oder fast verunmöglichen.

Als Hauptinstrument für die Strukturierung hat sich der Virtual Data Room bewährt – ein Netzwerkspeicher, in welchem Daten strukturiert gesammelt werden. Dieser Speicher ermöglicht es, den Dokumentenaustausch unter Kontrolle zu halten, wiederholte Anfragen zu verhindern, Schwerpunkte bei der Datenuntersuchung zu setzen und die Untersuchung der Daten innerhalb des Teams der ukrainischen Rechtsanwälte je nach deren Spezialisierung zu verteilen.

Wenn Originaldokumente untersucht werden müssen, dann ermöglichen diese Speicher, Verifizierungsperioden einzuordnen: es geht darum, dass die Übereinstimmung von vorgelegten elektronischen Kopien (Fotos, Scans) mit den Originaldokumenten festgestellt wird, und nicht darum, dass die Originaldokumente chaotisch ausgetauscht werden, so dass immer das Risiko besteht, dass diese verlorengehen können.

3. Ermittlung, Analyse und Auswertung von Daten

Eine Legal Due Diligence selbst sieht wie eine wissenschaftliche Forschung aus. Gerade für diese Etappe werden Kommunikationsprotokolle eingeführt: bei den ukrainischen Rechtsanwälten entstehen immer zusätzliche Fragen und Rückfragen, es kann auch zu Auseinandersetzungen zwischen den Rechtsanwälten und den Mitarbeitern des Zielvermögensgegenstands darüber kommen, ob es zweckmäßig ist, Dokumente vorzulegen oder vorgelegte Dokumente zu behandeln. Ohne rechtzeitig vereinbarte Regeln wird das Verfahren so aussehen wie eine Reise auf einem Weg voller Steine.

Eine Legal Due Diligence kommt zum Abschluss, wenn es keine Fragen bei den Sachverständigen mehr gibt und wenn keine Dokumente beim ukrainischen Zielvermögensgegenstand übrig bleiben. Das ist natürlich ein Witz, aber mit einem größeren Quäntchen Wahrheit: eine Legal Due Diligence bedeutet eine durchaus gründliche Untersuchung eines ukrainischen Vermögensgegenstands.

Eine extrem wichtige Etappe ist die Auswertung von gewonnenen Informationen. In dieser Etappe hängt die Qualität einer Legal Due Diligence von den fachlichen Kompetenzen und beruflichen Erfahrungen der Rechtsanwälte sowie von deren Vorstellungen über eventuelle Risiken ab. Gerade mit Rücksicht auf diese Vorstellungen werden Schlussfolgerungen gezogen, die dann dem Legal-Due-Diligence-Bericht zugrunde gelegt werden.

Ein Legal-Due-Diligence-Bericht wird grundsätzlich nach derselben Struktur wie die Fragebogen aufgebaut. Dieser Bericht muss obligatorisch auf der Erfassung von allen gewonnenen Unterlagen beruhen, auf deren Grundlage die ukrainischen Rechtsanwälte ihre Schlussfolgerungen ziehen.

4. Vorbereitung und Erstellung eines Legal-Due-Diligence-Berichts

Bevor der Bericht gebilligt wird, muss dieser den Vertretern des ukrainischen Zielvermögensgegenstands und des Auftraggebers zur Einsichtnahme vorgelegt werden. Die Rechtsanwälte sind nicht verpflichtet, den Bericht auf deren Verlangen zu ändern, aber Kommentare können in ein einzelnes Dokument eingetragen werden.

In der Praxis ist es oft der Fall, dass einige Mängel, die bei einer Legal Due Diligence ermittelt wurden, zum Zeitpunkt der Erstellung des Berichtsentwurfs behoben worden sind oder dass sich jeweilige Umstände tatsächlich geändert haben. Wenn die Vertreter des ukrainischen Zielvermögensgegenstands diese Umstände entsprechend bestätigt haben, kann der Bericht korrigiert werden. Aber, wie allgemein üblich, stellen die Rechtsanwälte ihre Beurteilungen auf der Grundlage von Informationen und Dokumenten zum Datum ihrer Vorlage zusammen. Gerade deswegen ist es wichtig, im Bericht anzugeben, zu welchem Datum Informationen oder Dokumente vorgelegt wurden.

Ein Legal-Due-Diligence-Verfahren endet sich mit der durch die Rechtsanwälte zu erledigenden Berichtserstellung. Die Berichtserstellung gilt auch als eine Grundlage zur Ausfertigung von Unterlagen, die nachweisen können, dass der Vertrag über die Durchführung einer Legal Due Diligence in der Ukraine seitens der Rechtsanwälte erfüllt worden ist.

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