Інвестиційний арбітраж в Україні для іноземних інвесторів
Іноземний інвестор може звернутися до інвестиційного арбітражу проти України, якщо згода України на арбітраж передбачена міжнародним інвестиційним договором, застосовним до конкретного інвестора та інвестиції, у тому числі якщо захист за таким договором продовжує діяти після його припинення. Інвестор також має відповідати визначенням договору та виконати передарбітражні вимоги, зокрема подати письмове повідомлення про спір і дотриматися обов’язкового строку для мирного врегулювання.
Матеріал адресований іноземним інвесторам, девелоперам, кредиторам і юридичним службам, які оцінюють захист інвестицій в Україні за міжнародними договорами, можливі вимоги до держави та практичні перспективи виконання арбітражного рішення.
1. Інвестиційний арбітраж: механізм та сфера застосування
2. Захист іноземних інвесторів за законодавством України
3. Двосторонні інвестиційні договори України
4. Хто має право на договірний захист: інвестор та інвестиція
5. Процедура до початку арбітражу
6. Стандарти захисту за інвестиційними договорами
7. Договір до Енергетичної Хартії: поточний статус і вихід держав
8. Арбітражні форуми для вимог проти України
9. Конвенція ICSID і членство України
10. Визнання та виконання арбітражних рішень в Україні
Практичний чекліст
Часті запитання
Як DLF може допомогти
1. Інвестиційний арбітраж: механізм та сфера застосування
Інвестиційний арбітраж, або розгляд спорів між інвестором і державою (ISDS), дає іноземному інвестору можливість заявити вимогу безпосередньо до держави, в якій здійснено інвестицію, перед міжнародним арбітражним трибуналом. Згода держави зазвичай передбачена положенням про вирішення спорів відповідного інвестиційного договору або іншим належним правовим інструментом. Інвестор приймає таку пропозицію в порядку, передбаченому відповідним джерелом згоди, як правило, шляхом початку провадження.
Це відрізняє інвестиційний арбітраж від міжнародного комерційного арбітражу, де згода зазвичай ґрунтується на арбітражному застереженні або окремій арбітражній угоді між приватними сторонами. Комерційний спір із державним підприємством не стає інвестиційним спором лише через те, що контрагент пов’язаний із державою.
| Характеристика | Інвестиційний арбітраж | Міжнародний комерційний арбітраж |
|---|---|---|
| Правова основа | Міжнародний інвестиційний договір або інша належна згода держави | Договірне арбітражне застереження або окрема арбітражна угода |
| Сторони | Іноземний інвестор проти держави | Дві або більше комерційні сторони |
| Предмет | Ймовірне порушення зобов’язань щодо захисту інвестицій | Договірний або інший приватноправовий спір |
| Застосовне право | Інвестиційний договір, міжнародне публічне право та застосовні арбітражні правила; за потреби — національне право | Договір, обране право та арбітражні правила |
| Перегляд рішення | ICSID: механізм скасування за Конвенцією; поза ICSID: обмежений перегляд за місцем арбітражу | Обмежений судовий перегляд за застосовним арбітражним правом |
| Виконання | Конвенція ICSID або, для рішень поза ICSID, переважно Нью-Йоркська конвенція | Переважно Нью-Йоркська конвенція та національне право про виконання |
Отже, для позову проти України недостатньо самого факту іноземного походження капіталу або конфлікту з українським державним органом. Потрібно встановити конкретну згоду на арбітраж, підтвердити, що заявник та актив охоплюються відповідним договором, визначити ймовірне порушення договору та дотриматися його процесуальних умов.
2. Захист іноземних інвесторів за законодавством України
Закон України «Про режим іноземного інвестування» № 93/96-ВР встановлює державні гарантії захисту іноземних інвестицій. Іноземні інвестиції не підлягають націоналізації, а реквізиція допускається лише у передбачених законом виняткових випадках, зокрема під час рятувальних заходів у разі стихійного лиха, аварії, епідемії чи епізоотії. Зазначена реквізиція може бути проведена на підставі рішень органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України. Закон також містить правила про компенсацію за поточними ринковими цінами та досі посилається на ставку LIBOR як орієнтир для нарахування відсотків.
Десятирічна гарантія стабільності, передбачена цим Законом, є вужчою за загальне твердження про незмінність усіх умов інвестування протягом десяти років після здійснення інвестиції. Якщо нове спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції змінює гарантії захисту, встановлені розділом II Закону, іноземний інвестор може вимагати застосування цих гарантій протягом десяти років із дня набрання чинності новим законодавством.
Закон України «Про інвестиційну діяльність» № 1560-XII у статті 22 встановлює, що якщо міжнародним договором України передбачено інші правила, ніж законодавством України у сфері інвестиційної діяльності, застосовуються правила міжнародного договору. Тому положення відповідного ДІД або Договору до Енергетичної Хартії є ключовими для оцінки потенційної договірної вимоги.
Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» № 4002-XII регулює, серед іншого, визнання та виконання арбітражних рішень в Україні. У 2026 році Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо розширення компетенції міжнародного арбітражу» № 4856-IX прямо розширив сферу міжнародного арбітражу на спори між інвестором і державою, якщо необхідна правова підстава для арбітражу міститься в міжнародному договорі, законодавстві України, іншому нормативно-правовому акті або угоді сторін. Ця зміна сама по собі не замінює і не розширює згоду на конкретний форум, передбачену чинним ДІД.
Закон України «Про санкції» № 1644-VII не встановлює загальної заборони на подання інвестиційного позову. Водночас індивідуальні санкції можуть впливати на активи, платежі, процесуальне представництво та подальше виконання рішення. Тому вимога, пов’язана із санкційними ризиками, потребує окремого аналізу застосовного договору та санкційних обмежень.
3. Двосторонні інвестиційні договори України
Україна має двосторонні інвестиційні договори з багатьма державами. Чи захищає конкретний договір певного інвестора, залежить не лише від громадянства або місця реєстрації, а й від визначень договору, дати та структури інвестиції, положення про вирішення спорів і можливого збереження захисту після припинення договору.
| Договір | Набрання чинності | Арбітражний форум | Строк мирного врегулювання | Захист після припинення | Поточний статус |
|---|---|---|---|---|---|
| Україна–Німеччина | 29 червня 1996 року | ICSID після набуття обома державами статусу сторін Конвенції ICSID, якщо сторони спору не погодили іншу процедуру | 6 місяців | 20 років | Чинний |
| Україна–Нідерланди | 1 червня 1997 року | ICSID за умовами договору після набуття обома державами статусу сторін Конвенції ICSID | 3 місяці | 15 років | Чинний |
| Угода між Урядом Сполученого Королівства Великої Британії і Північної Ірландії та Урядом України про сприяння і взаємний захист інвестицій | 10 лютого 1993 року | За домовленістю: ICSID, ICC або ad hoc; за відсутності домовленості — UNCITRAL на письмову вимогу інвестора | 3 місяці | 15 років | Чинний за перевіреним офіційним текстом |
Для німецьких інвесторів застосовною двосторонньою угодою є Угода між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про сприяння здійсненню і взаємний захист інвестицій від 15 лютого 1993 року. Вихід Німеччини з Договору до Енергетичної Хартії не припинив і не змінив цю окрему двосторонню угоду.
Інвестиційна угода між Україною та Росією припинила дію 27 січня 2025 року, однак її десятирічне положення про збереження захисту може й надалі застосовуватися до інвестицій, охоплених угодою на дату припинення, потенційно до 27 січня 2035 року. Угода між Україною та Білоруссю наразі позначена в базі Верховної Ради як чинна. Інвесторам, пов’язаним із Росією або Білоруссю, також потрібно оцінювати санкційні обмеження, обмеження щодо платежів і можливість виконання арбітражного рішення.
4. Хто має право на договірний захист: інвестор та інвестиція
Можливість звернення до інвестиційного арбітражу визначається конкретним договором. Перед підготовкою позову потрібно перевірити щонайменше п’ять аспектів.
1. Застосовний договір. ДІД або ДЕХ має охоплювати відповідну інвестицію, а порушення, на яке посилається інвестор, — підпадати під сферу його дії. Якщо договір уже припинений, потрібно перевірити положення про збереження захисту.
2. Статус інвестора. Фізична або юридична особа повинна відповідати договірному визначенню інвестора. Це особливо важливо для холдингових структур, проміжних компаній, осіб із подвійним громадянством та реструктуризацій, проведених до виникнення спору.
3. Статус інвестиції. Актив повинен відповідати визначенню інвестиції у відповідному договорі. Корпоративні права, майно, концесії, договірні вимоги та фінансування можуть охоплюватися по-різному залежно від формулювання конкретного договору.
4. Процесуальні передумови. Слід перевірити вимоги щодо повідомлення про спір, переговорного або cooling-off періоду, можливу застереження fork-in-the-road, вимоги щодо попереднього використання національних засобів захисту та договірні строки подання вимог.
5. Інші аспекти. Санкції, юрисдикційні заперечення, правомірність структури інвестиції та суверенний імунітет на стадії виконання оцінюються окремо.
5. Процедура до початку арбітражу
До початку інвестиційного арбітражу проти України інвестор має виконати процесуальні умови, передбачені застосовним договором. Їх недотримання може стати підставою для заперечення щодо юрисдикції, допустимості або передчасності вимоги — залежно від договору та підходу арбітражного трибуналу.
Договір може вимагати формального письмового повідомлення про спір. На практиці в такому повідомленні доцільно визначити інвестора та інвестицію, описати відповідні дії держави, зазначити положення договору, на які посилається інвестор, і вказати бажаний спосіб врегулювання. Точні формальні вимоги потрібно визначати за договором і застосовними арбітражними правилами, а не виходити із загальної практики.
Строк для мирного врегулювання або cooling-off period відрізняється залежно від договору. ДІД Україна–Німеччина передбачає шестимісячний строк від моменту заявлення спору до початку арбітражу. ДІД Україна–Велика Британія — три місяці від письмового повідомлення про вимогу. ДЕХ передбачає тримісячний строк для спроб мирного врегулювання. Інші ДІД України можуть містити інші правила.
Деякі договори містять застереження fork-in-the-road або інші правила, що впливають на співвідношення національних проваджень та інвестиційного арбітражу. Єдиного правила для всіх ДІД України немає. Перед зверненням до українського суду або адміністративного органу інвестору варто перевірити, чи може такий крок вплинути на подальшу договірну вимогу.
Так само не існує універсального трирічного, п’ятирічного чи іншого строку для вимог за українськими ДІД. Деякі інвестиційні договори містять прямі часові обмеження, а багато договорів старішого покоління — ні. Застосовний строк потрібно визначати за конкретним договором, правовою основою та релевантними процесуальними підходами.
6. Стандарти захисту за інвестиційними договорами
Інвестиційні договори використовують різні формулювання і не повинні автоматично вважатися взаємозамінними. Наведені нижче стандарти є поширеними, але їх точний зміст залежить від конкретного договору.
Справедливий і рівний режим (FET). ДІД Україна–Німеччина вимагає справедливого поводження із захищеними інвестиціями, а угода Україна–Велика Британія прямо містить положення про FET. Юридичний зміст стандарту визначається формулюванням договору та арбітражною практикою; він не є безумовною гарантією незмінності регуляторного середовища.
Повний захист і безпека (FPS). Угода Україна–Велика Британія прямо передбачає повний захист і безпеку. Німецько-українська угода також забезпечує комплексний договірний захист інвестицій. Цей стандарт не означає безумовної відповідальності держави за будь-які втрати інвестора.
Захист від експропріації. Інвестиційні договори зазвичай регулюють пряму експропріацію та заходи з еквівалентним ефектом і встановлюють умови правомірного вилучення та компенсації. Чи є конкретний захід експропріацією, що підлягає компенсації, або правомірним регулюванням у суспільних інтересах, залежить від фактів і тексту договору.
Режим найбільшого сприяння (MFN) та національний режим захищають від менш сприятливого поводження у межах, визначених договором. Використання MFN-застереження для поширення на спір положень про вирішення спорів з іншого договору залишається юридично спірним і не може автоматично припускатися без аналізу конкретного формулювання та застосовної практики.
Втрати внаслідок війни або надзвичайних обставин. Деякі ДІД України містять спеціальні положення щодо втрат унаслідок війни, збройного конфлікту або надзвичайного стану. Наприклад, стаття 5 угоди Україна–Велика Британія передбачає національний режим / MFN щодо реституції, відшкодування або компенсації та додаткові правила для окремих випадків реквізиції або знищення майна державними силами. Такі положення не створюють автоматичного права на компенсацію за кожну воєнну втрату: вирішальними є текст договору, причина втрати та дії держави.
7. Договір до Енергетичної Хартії: поточний статус і вихід держав
Договір до Енергетичної Хартії (ДЕХ) забезпечує інвестиційний захист у межах своєї сфери застосування в енергетичному секторі. За даними Секретаріату Енергетичної Хартії, ДЕХ набрав чинності для України 27 січня 1999 року.
У грудні 2024 року Конференція Енергетичної Хартії ухвалила зміни для модернізації ДЕХ. Вони тимчасово застосовуються з 3 вересня 2025 року до договірних сторін, які не відмовилися від тимчасового застосування; Україна не входить до оприлюдненого Секретаріатом переліку таких відмов. Остаточне набрання змінами чинності залежить від передбаченого договором порогу ратифікацій та позиції кожної договірної сторони.
Кілька виходів із ДЕХ істотно змінили його значення для європейських інвесторів:
| Держава / організація | Дата набрання чинності виходом | Поточне значення |
|---|---|---|
| Франція | 8 грудня 2023 року | Інвестиції, охоплені до виходу, можуть користуватися захистом за статтею 47(3) |
| Німеччина | 20 грудня 2023 року | Окремий ДІД Україна–Німеччина залишається незмінним |
| Велика Британія | 27 квітня 2025 року | Інвестиції, охоплені до виходу, можуть користуватися захистом за статтею 47(3) |
| Європейський Союз та Євратом | 28 червня 2025 року | Вихід ЄС слід відрізняти від позиції окремих держав-членів |
| Нідерланди, європейська частина | 28 червня 2025 року | Окремий національний вихід підтверджено депозитарієм ДЕХ |
Стаття 47(3) ДЕХ передбачає, що Договір продовжує діяти протягом двадцяти років щодо інвестицій, охоплених ним на дату набрання чинності виходом відповідної договірної сторони. Тому сам вихід не усуває автоматично договірний захист інвестиції, здійсненої до виходу, і не виключає вимог щодо подій у межах цього двадцятирічного періоду. Інвестор усе одно має підтвердити, що інвестиція була охоплена ДЕХ на відповідну дату та що вимога підпадає під застосовну правову рамку ДЕХ.
Інвесторам також варто перевіряти актуальний статус ДЕХ для держави свого походження безпосередньо перед посиланням на Договір. Повідомлення про вихід і позиції щодо тимчасового застосування можуть надалі змінюватися.
8. Арбітражні форуми для вимог проти України
Доступний арбітражний форум визначається положенням про згоду в застосовному ДІД, ДЕХ або іншому належному правовому інструменті. Саме членство України у Вашингтонській конвенції не надає кожному іноземному інвестору автоматичного доступу до ICSID.
ICSID (Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів) доступний, якщо застосовна згода охоплює арбітраж ICSID та виконані юрисдикційні умови Конвенції. Наприклад, ДІД Україна–Німеччина передбачає можливість звернення до ICSID після того, як обидві держави стали сторонами Вашингтонської конвенції, якщо сторони спору не погодили іншу процедуру. Інші ДІД можуть передбачати інші форуми.
Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ (UNCITRAL) встановлює процесуальні правила для арбітражів ad hoc, а не діяльність постійної арбітражної установи. Такі провадження часто адмініструє Постійна палата третейського суду (PCA) у Гаазі. ЮНСІТРАЛ прямо передбачений низкою інвестиційних договорів, але вирішальним є текст конкретного положення.
SCC Arbitration Institute доступний лише тоді, коли застосовний договір або інший належний правовий інструмент містить необхідну згоду. Тому можливість звернення до SCC потрібно підтверджувати за конкретною правовою підставою.
Розширення українського арбітражного законодавства у 2026 році також дозволяє передавати спори між інвестором і державою до міжнародного арбітражу, зокрема до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, якщо відповідний міжнародний договір, закон, інший нормативно-правовий акт або угода сторін створює необхідну юрисдикційну підставу. Для вимог за чинними ДІД вирішальними залишаються положення цих договорів про форум.
9. Конвенція ICSID і членство України
За офіційною базою держав-членів ICSID, Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами набула чинності для України 7 квітня 2000 року.
Рішення ICSID підпадають під автономний механізм перегляду та виконання, встановлений Конвенцією. Національні суди не переглядають такі рішення по суті. Стаття 52 Конвенції передбачає обмежений механізм скасування рішення спеціальним ad hoc комітетом.
Стаття 54 зобов’язує договірні держави визнавати рішення ICSID обов’язковими та виконувати встановлені ними грошові зобов’язання так само, як остаточне рішення національного суду. Водночас стаття 55 зберігає застосовні правила про імунітет державного майна від примусового виконання. Тому наявність рішення ICSID не робить автоматично доступними для стягнення всі державні активи.
Доступ до арбітражу ICSID проти України залишається залежним від конкретного договору. Статус України як договірної держави ICSID є необхідною умовою для арбітражу за Конвенцією, але сам по собі не замінює необхідну згоду та інші юрисдикційні передумови.
10. Визнання та виконання арбітражних рішень в Україні
Україна підписала Конвенцію про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року 29 грудня 1958 року, ратифікувала її 10 жовтня 1960 року, а для України вона набула чинності 10 січня 1961 року. UNCITRAL зазначає для України примітку (b), що стосується поводження з рішеннями з держав, які не є сторонами Конвенції, та не зазначає комерційного застереження, позначеного приміткою (c).
Для рішень, винесених поза системою ICSID, Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» № 4002-XII та Нью-Йоркська конвенція формують основну правову рамку визнання та виконання. Стаття 35 вимагає визнавати арбітражні рішення обов’язковими, а стаття 36 містить обмежений перелік підстав для відмови, що загалом відповідає статті V Нью-Йоркської конвенції. Суд на стадії виконання не переглядає спір по суті.
Цивільний процесуальний кодекс України визначає судову юрисдикцію. Якщо місце арбітражу розташоване за межами України, заява про визнання та виконання подається до апеляційного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, тобто до Київського апеляційного суду. Необхідні документи та, за потреби, належним чином засвідчені переклади українською мовою мають відповідати процесуальним вимогам для конкретної заяви.
Рішення ICSID виконуються за окремим режимом статті 54 Конвенції та не потребують визнання за Нью-Йоркською конвенцією. В обох системах фактичне звернення стягнення на державне майно України може залежати від правил суверенного імунітету, характеру й місцезнаходження активів та права юрисдикції виконання.
Практичний чекліст
Для іноземного інвестора, який розглядає інвестиційний арбітраж проти України:
- визначити застосовний ДІД, ДЕХ або іншу належну правову підставу для арбітражу;
- перевірити чинність договору та можливе застосування положення про збереження захисту після припинення договору;
- підтвердити, що інвестор і актив відповідають договірним визначенням;
- проаналізувати структуру володіння і будь-яку реструктуризацію, здійснену до виникнення спору;
- зіставити обставини справи з конкретними стандартами захисту, передбаченими договором;
- перевірити процедуру повідомлення, строк для мирного врегулювання та можливе застереження про остаточний вибір способу захисту (fork-in-the-road);
- не виходити з існування універсального строку давності — перевірити часові обмеження за конкретним договором;
- визначити доступний арбітражний форум і правила провадження;
- для енергетичних інвестицій перевірити поточний статус ДЕХ, застосовність модернізованих положень і статус держави інвестора;
- для структур із санкційними ризиками провести окремий санкційний аналіз;
- заздалегідь оцінити активи держави, юрисдикції, у яких можливе виконання, та питання суверенного імунітету.
Часті запитання
Які двосторонні інвестиційні договори захищають іноземні інвестиції в Україні?
Захист залежить від держави походження інвестора та договору, застосовного до конкретної інвестиції. Розглянуті вище договори з Німеччиною, Нідерландами та Великою Британією позначені в перевірених офіційних джерелах як чинні. Перед посиланням на конкретний ДІД потрібно перевірити його поточний статус і можливе збереження захисту після припинення.
Які процесуальні кроки потрібно виконати перед поданням інвестиційного позову проти України?
Інвестор має спочатку підтвердити договірне покриття та згоду на обраний форум. Далі потрібно виконати вимоги щодо повідомлення про спір і строку мирного врегулювання, оцінити можливе застереження fork-in-the-road або вимоги щодо національних засобів захисту та визначити будь-які застосовні часові обмеження до подання позову.
Яку роль відіграє ДІД Україна–Німеччина після виходу Німеччини з Договору до Енергетичної Хартії?
ДІД Україна–Німеччина є окремим міжнародним договором і, за офіційною базою Верховної Ради, залишається чинним. Він передбачає шестимісячний строк для мирного врегулювання та двадцятирічне збереження захисту після можливого припинення.
Чи зберігається захист інвестицій після виходу держави з ДЕХ?
Потенційно так. Стаття 47(3) передбачає продовження дії ДЕХ протягом двадцяти років щодо інвестицій, охоплених ним на дату набрання чинності виходом. Чи може конкретний інвестор посилатися на це положення, залежить від дати інвестиції, договірного покриття, держави походження інвестора та застосовних положень ДЕХ.
Як виконуються іноземні арбітражні рішення в Україні?
Рішення, винесені поза системою ICSID, зазвичай визнаються та виконуються за Нью-Йоркською конвенцією, Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж» і Цивільним процесуальним кодексом України. Рішення ICSID мають окремий режим за Конвенцією ICSID. В обох випадках суверенний імунітет може обмежувати звернення стягнення на державне майно.
Як DLF може допомогти
Адвокатська фірма DLF супроводжує іноземних інвесторів, кредиторів і міжнародні компанії на всіх етапах захисту інвестицій в Україні: від визначення застосовного інвестиційного договору, аналізу корпоративної та холдингової структури інвестора, характеристик інвестиції та санкційних ризиків до підготовки повідомлення про спір, передарбітражних переговорів, вибору належного форуму та супроводу визнання і виконання арбітражного рішення. За потреби DLF також оцінює корпоративні документи та структуру інвестиції з огляду на можливу юрисдикцію арбітражного трибуналу та допустимість майбутніх вимог. Відповідні практики DLF — вирішення судових спорів та корпоративне право / M&A.
Ігор Дронов, радник — DLF attorneys-at-law
Контакти: +380 44 384 24 54, info@dlf.ua.
Цей матеріал призначений для загального ознайомлення. Застосування описаних підходів залежить від обставин конкретної ситуації та потребує окремої правової оцінки.