Реклама в ЗМІ: специфіка юридичного аналізу рекламних матеріалів

Враховуючи реалії сьогодення та боротьбу багатьох підприємств за ринок, велику частину ефіру на телебаченні та в інших засобах масової інформації займає реклама різних товарів (робіт, послуг). Проблема в тому, що така реклама не завжди відповідає чинному законодавству України. В рекламних матеріалах рекламодавців поряд із іншим змістовним наповненням присутні також об’єкти права інтелектуальної власності, які мають відповідати чинному законодавству України про інтелектуальну власність. Як же не порушити права третіх осіб під час виробництва та розповсюдження рекламних матеріалів у ЗМІ?

Об’єкти права інтелектуальної власності у рекламних матеріалах

У різних рекламних матеріалах, які створюються рекламними агентствами на замовлення рекламодавців чи безпосередньо силами самого рекламодавця, міститься чимало об’єктів права інтелектуальної власності, які мають бути «чистими», щоб їх можна було офіційно оприлюднювати чи розміщувати в засобах масової інформації. Адже рекламування носить не інформаційний, а комерційний характер і розміщення рекламних матеріалів має на меті отримання комерційної вигоди для рекламодавця (наприклад, збільшення обсягів продажу товарів, робіт чи послуг).

У рекламних матеріалах можуть використовуватися різні об’єкти права інтелектуальної власності, такі як зображення з фото-банків, ілюстрації художників, створений дизайнером дизайн, торгові марки та слогани рекламодавця. Також в рекламних матеріалах може бути зображено торгові марки третіх осіб, з якими рекламодавець уклав договори про співпрацю чи спільне просування товарів на відповідному ринку.

Якщо мова йде про рекламний відеоролик (аудіовізуальний рекламний твір), то в такому складному рекламному матеріалі можуть бути присутні, наприклад, музичні твори третіх осіб, сукупність різних дизайнів, фотографічних творів, ілюстрацій, гри акторів ролі в рекламному відеоролику, написання рекламного тексту автором спеціально для рекламного відеоролика, створена програмістом комп’ютерна графіка, зображення, розроблений спеціальний шрифт для написання тексту чи титрів в рекламному матеріалі.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про рекламу», використання в рекламі об’єктів авторського права та/або суміжних прав здійснюється відповідно до вимог законодавства України про авторське право та суміжні права. У рекламі заборонено, зокрема, розміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім’я без письмової згоди цієї особи. Заборонено імітувати або копіювати текст, зображення, музичні чи звукові ефекти, що застосовуються в рекламі інших товарів, якщо інше не передбачено законами України у сфері інтелектуальної власності.

Таким чином, перед тим як розміщувати рекламний матеріал у засобах масової інформації, цифровому просторі або в друкованих ЗМІ, рекламодавцю необхідно провести детальний аналіз рекламного матеріалу на предмет дотримання вимог чинного законодавства, зокрема, Цивільного кодексу України, Закону України «Про рекламу», Закону України «Про авторське право та суміжні права». А далі за результатами такого аналізу привести рекламний матеріал у відповідність до вимог законодавства перед його розміщенням, щоб не допустити порушення законодавства та прав третіх осіб.

Юридичний аналіз рекламного матеріалу

Важливим початковим етапом, від якого повною мірою залежать наступні етапи розміщення рекламного матеріалу в ЗМІ та можливість донести ідею рекламодавця до споживачів, є розробка та детальний аналіз ідеї та креативного створення самого рекламного матеріалу. При цьому обов’язково має бути проведено базовий юридичний аналіз рекламного матеріалу в так званих рекламних сценаріях (описових і проілюстрованих із розкадровкою по секундах файлах), щоб персонал рекламодавця мав змогу врахувати вимоги Закону України «Про рекламу» та інших законодавчих актів у сфері реклами.

Необхідно пам’ятати, що рекламний відеоролик для телебачення, макет для друкованих ЗМІ чи для розміщення на носії зовнішньої реклами, інтернет-банер, аудіо-ролик та ін. є суцільним об’єктом права інтелектуальної власності, включаючи акторську гру, дубляж інформаційного тексту дикторів, фотографічні зображення. Всі ці елементи повинні відповідати чинному рекламному законодавству України.

При проведенні юридичного аналізу рекламного матеріалу рекламодавцю необхідно звернути увагу на такі основні моменти:

• якщо в рекламному матеріалі присутнє зображення фізичної особи, потрібно отримати письмову згоду від такої фізичної особи на розміщення її зображення в рекламному матеріалі; така згода надається безпосередньо рекламодавцю;
• у випадку використання в рекламному матеріалі фотозображення, яке придбане з фото-банку, необхідно детально проаналізувати, на яких умовах (місце, територія, період використання; обмеження по кількості друкованої продукції; розмір рекламного матеріалу, де можна використовувати фотозображення тощо) придбані права на використання цього фотозображення в рекламному матеріалі і чи можна його використовувати в комерційних, а зокрема, й рекламних, цілях;
• у випадку, якщо рекламний матеріал містить зображення товару чи інформацію про товар, який підлягає обов’язковій сертифікації в Україні або виробництво чи реалізація якого вимагає наявності відповідної ліцензії, необхідно перевірити чинність ліцензії чи виданого сертифікату відповідності на товар, що рекламується. У випадку відсутності таких документів або якщо термін їх дії закінчився, рекламувати такий товар заборонено (ст. 8 Закону України «Про рекламу»).

Чи не найскладнішим в аналізі рекламного матеріалу є аналіз рекламного відеоролику, в якому використано цілу низку пов’язаних між собою об’єктів права інтелектуальної власності. Так при аналізі відеоролика перед його офіційним оприлюдненням в засобах масової інформації рекламодавцю варто врахувати такі основні моменти:

• у випадку, якщо у відеоролику є будь-які зображення та/або акторська гра (першого та другого плану), необхідно визначити, на який саме період, територію, місце використання, інші умови використання такі актори надали згоду рекламодавцю використовувати свої зображення/виконання сцен у відеоролику;
• у випадку, якщо у відеоролику присутній музичний твір (зі словами чи без них), необхідно окремо визначити умови його використання, а саме, період, спосіб, територію та місце використання музичного твору;
• якщо це можливо, необхідно в договірному порядку передбачити передання рекламодавцю всіх виключних майнових прав інтелектуальної власності інших учасників, які залучені до створення рекламного відеоролику (наприклад, режисера, оператора, диктора, дизайнера, звукорежисера, постановника¸ перекладача, програміста).

Найтиповіші порушення рекламного законодавства

Часто вітчизняні рекламодавці нехтують проведенням ґрунтовного юридичного аналізу рекламного матеріалу в Україні, мотивуючи це тим, що рекламні матеріали було адаптовано (шляхом озвучення українською мовою) з відеороликів іноземних центральних офісів українського відділення рекламодавця, а тому, на переконання рекламодавців, такі відеоролики просто не можуть бути незаконними. Таке нехтування проведенням аналізу рекламного матеріалу останнім часом обґрунтовується і «тотальною економією коштів». На скільки ж виправданою є така «економія» в контексті норм чинного законодавства України?

З досвіду можемо відмітити, що в рекламі немає «другорядних» моментів. Пересічна й незацікавлена особа справді не зверне увагу на те, що в ролику про миючий засіб на руках у батька дитина грається іграшкою (наприклад, іграшковим солдатиком), або жінка у відеоролику про товар для підігріву підлоги радіє своїй новій – найтеплішій – підлозі. Звичайний глядач не надаватиме також значення тому, що у титрах рекламної акції не зазначено інформаційне джерело, з якого можна дізнатися про умови та місце проведення такого рекламного заходу. Але це не означає, що контролюючі органи, переглядаючи 30-ти секундний відеоролик на телеекрані, не помітять в руках іграшкового солдатика гвинтівку, що суворо заборонено ст. 20 Закону України «Про рекламу». Здавалось би, невинне дитя з іграшкою, а рекламодавцю доведеться заплатити до державного бюджету штраф у розмірі п’ятикратної вартості розповсюдженої на телебаченні реклами.

Ще більш плачевна ситуація з прикладом «найтеплішої» підлоги, адже викладена в рекламі інформація не повинна містити ознак забороненої до розповсюдження недобросовісної реклами, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами (внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування чи повідомлення неповних, неточних, неправдивих відомостей, серед інших, про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну та знижки на них). Таке введення в оману споживачів реклами може відбуватись, зокрема, через обраний спосіб рекламування, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів рекламодавця.

Якщо тільки стисло перечитати зазначені вище підстави, стає цілком зрозуміло, що у рекламі, з якою ми стикаємося щодня, перелічені неточні, неповні, нечіткі та в кінці кінців неправдиві відомості стосовно рекламованих товарів і послуг при бажанні можна віднайти досить легко. У випадку із товаром для підігріву підлоги порушення відбулось в частині недобросовісної реклами, що вводить споживачів в оману. При таких порушеннях розмір штрафу суттєвіший – до п’яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції рекламодавця за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Звичайно, трапляються й випадки необґрунтованих вимог зі сторони контролюючих органів стосовно змісту реклами. Але рішення про накладення штрафів не носять безсумнівний характер, і рекламодавець не лише вправі, а й повинен їх оскаржувати, якщо підстави для накладення штрафу є надуманими та такими, що не відповідають дійсності та законодавству України про рекламу. І таке твердження про обов’язковість оскарження подібних рішень контролюючих органів зумовлене не бажанням завантажити нашу судову систему, а прагненням запобігти за сучасних умов можливим виявам корупції згаданих контролюючих органів, яка, на жаль, на практиці також має місце, незважаючи на посилену боротьбу з нею.

Стосовно ж титрування, яке згадане вище на прикладі рекламної акції, то такий акцент на ньому зроблено не випадково. І річ навіть не в тім, щоби звернути особливу увагу рекламодавців та їх персоналу на вимоги статей Закону України «Про рекламу», де містяться обов’язкові до зазначення фактичні дані, що мають бути присутніми в будь-якій рекламі у вигляді означених титрів (а в деяких випадках, як, наприклад, при рекламуванні концертів, гастролей, фестивалів, лікарських, тютюнових виробів чи алкоголю – ще й з певними особливостями, розмірами й кольором). Справа в тому, що законодавець у цьому нормативно-правовому акті, по суті, не заперечив можливість рекламодавців використовувати певні уточнення щодо зображуваних ними даних у рекламних матеріалах – у вигляді пояснень у титрованій формі. Фактично рекламодавцям надана можливість у певних спірних чи навіть не зовсім правдивих моментах, що зображуються у рекламних матеріалах, уточнити титрами, що насправді мається на увазі, або ж відповідно до яких даних надана така інформація у рекламі.

Якщо зазначити в рекламі, наприклад, шампуню, що більшість жінок обирають саме цей шампунь, очевидно, що така інформація введе споживача в оману через свою недостовірність, адже далеко не всі й не переважна більшість жінок використовують саме рекламований шампунь виробника. Однак, якщо зазначити в титрах до відеоролика, що дані ґрунтуються на проведеному рекламодавцем в конкретний період опитуванні певної кількості відібраних для дослідження жінок, то зауважень і претензій контролюючих органів до такої реклами бути не повинно.

Не поодинокими у рекламній практиці є випадки, коли рекламодавець не мав на меті вводити кого-небудь в оману, але через обраний спосіб зображення певного процесу в його рекламі наявність чи відсутність такого умислу вже не має значення для кваліфікації правопорушення. Таких помилок дуже часто припускаються ті рекламодавці, які бажають якомога краще зобразити процес якісного виробництва і створення їхньої продукції, щоб донести до споживача її корисність та сучасність. У випадку зображення у відеоролику/на біл-бордах процесу створення продукції, який насправді не використовується при промисловому виробництві, це знову ж таки може вважатися поширенням інформації, що вводить в оману, наслідком чого є накладення штрафу відповідно до ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Наведені вище приклади показують, наскільки різноманітними можуть бути порушення рекламного законодавства. Відповідно, економія на проведенні фахового аналізу рекламних матеріалів та неврахування порад юристів перед безпосереднім розміщенням рекламних матеріалів у ЗМІ може коштувати рекламодавцю набагато більше зекономлених коштів. Ну і, звичайно, не потрібно забувати про шкоду, яка може бути завдана діловій репутації рекламодавця, що більш ніж імовірно позначиться на обсягах продаж його товарів. Адже контролюючі органи вправі вимагати від винного рекламодавця публічного спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами як у добровільному, так і в судовому порядку.