Юридичний аудит: як виявити ризики
Вступ
1. Приватизовані підприємства та майно
2. Корпоративна історія
3. Майно колективної форми власності
4. Майно, придбане на аукціонах
5. Особливості використання об’єктів інфраструктури
6. Сільськогосподарські земельні активи
7. Недобросовісне використання результатів юридичного аудиту
Інвестування в українські активи обходиться значно дешевше, ніж в аналогічні активи в більшості європейських країн. Разом з тим, як це завжди буває в бізнесі, менша ціна зазвичай означає збільшені ризики. Переважно, такі ризики зумовлені регіональними та історичними особливостями.
1. Приватизовані підприємства та майно
На початок 90-х років минулого століття всі виробничі активи та земля належала державі. Процес передачі таких активів у приватну власність триває і понині. Переважна більшість українських компаній так чи інакше має у власності такі активи.
Можливі порушення під час процесу приватизації
Складний і багатоетапний процес приватизації, яка в більшості випадків проводиться недостатньо прискіпливо, створює масу можливостей для помилок в документах та процедурах, а, відповідно і для визнання приватизації недійсною. Наслідком може бути повернення виробничих приміщень, обладнання, інфраструктури, які були приватизовані, назад державі, або довгі і затратні судові процеси.
Приклад: ТОВ – орендар приміщення, придбало у територіальної громади це приміщення без аукціону на умовах викупу. Придбання приміщення відбулось без аукціону, при цьому договір купівлі-продажу, рішення відповідної ради, записи в реєстрах прав власності на нерухоме майно, тощо, були повністю оформлені. Але при укладенні такого договору купівлі-продажу ТОВ не мало достатніх доказів про те, що за час, поки товариство користувалося приміщенням на умовах оренди, воно здійснило невід’ємні поліпшення приміщення на суму не менше 25% від вартості приміщення, а, відповідно, не мало права придбати це приміщення без аукціону. Відтак місцевий прокурор звернувся з позовом до суду, договір купівлі-продажу приміщення був визнаний недійсним, запис в реєстрі прав власності на нерухоме майно та рішення відповідної ради – скасовані.
Невиконані зобов’язання, які покладені під час приватизації на приватизоване підприємство
Приклад: витяги з реєстрів речових прав однозначно показують на належність виробничих будівель та промислового обладнання цільовому активу. Разом з тим, умови приватизації передбачають збереження основних видів діяльності приватизованого підприємства. Придбавши таку українську компанію, інвестор не зможе правомірно запустити, наприклад, автосервіс у виробничих приміщеннях хлібозаводу, або виявить, що він зобов’язаний побудувати санаторій для пенсіонерів приватизованого підприємства. Такі зобов’язання не відображені в жодному реєстрі чи правоустановчих документах на майно, а тільки в приватизаційних документах.
Як виявити ризики?
Необхідно звернути увагу на підстави набуття права власності у правоустановчих або правопідтверджуючих документах. Якщо підставою набуття права власності є будь-який з приватизаційних документів (рішення державного органу, договір купівлі-продажу за наслідками приватизаційної процедури, тощо), то необхідно обов’язково встановити, за якою саме процедурою здійснювалася приватизація. Необхідно дослідити приватизаційну документацію і перевірити відповідність процедури законодавству, яке діяло на момент приватизації. Варто також уважно переглянути приватизаційну документацію на предмет будь-яких приватизаційних зобов’язань (збереження робочих місць, збереження основного виду діяльності тощо).
2. Корпоративна історія
Дослідження корпоративної історії цільового активу (якщо мова йде про компанію) є навіть більш важливою складовою юридичного аудиту українського цільового активу, ніж встановлення його поточного правового статусу.
Порушення під час придбання української компанії поточним власником
В чому полягають ризики?
Недотримання вимог законодавства під час придбання часток або акцій української компанії може мати наслідком ланцюгову реакцію – визнання недійсними угод між попереднім власником і поточним власником, і, відповідно, визнання недійсним угод про придбання українського цільового активу іноземним інвестором і поточним власником. Результатом можуть бути довготривалі та витратні судові провадження.
Приклад: на момент придбання поточним власником часток у ТОВ, попередні власники не внесли свої частки повністю, або не отримали згоду подружжя на продаж своєї частки, або не дотримали встановленої статутом товариства процедури продажу часток. Наслідок – визнання угод недійсними, і, як ланцюгова реакція – визнання всіх рішень поточного власника недійсними, визнання угоди про придбання українського активу іноземним інвестором недійсною і втрата ним такого активу.
Як виявити ризики?
a) перш за все треба встановити наявність таких обставин. Для цього необхідно витребувати та дослідити всі редакції статутних документів цільової української компанії з моменту його заснування;
b) необхідно обов’язково встановити, яким чином поточні власники стали учасниками цільової української компанії, якщо вони не були її первинними засновниками. В такому випадку потрібно перевірити не тільки наявність, зміст та форму угод (інших документів), на підставі яких теперішні власники стали учасниками компанії. Важливо встановити, чи отримали сторони всі необхідні погодження (згоду подружжя, наявність довіреностей, протоколів та рішень), чи дотримали процедуру та вимоги, встановлені статутом цільової української компанії, чи здійснили повний розрахунок за угодами. При цьому необхідно враховувати, що така перевірка повинна здійснюватися на підставі законодавства та корпоративних документів, чинних на момент вчинення відповідних угод;
c) у випадку, якщо цільовим активом є акціонерне товариство, необхідно дослідити не тільки записи з реєстрів, але й угоди, на підставі яких поточим власником були придбані акції. Необхідно також проаналізувати дотримання умов щодо придбання значного пакета акцій (більше 5% простих акцій) дотримання переважного права інших акціонерів, відповідність форми випуску цінних паперів, встановлених законодавством та статутом цільового активу на момент здійснення таких угод.
«Привиди» колишніх учасників
В чому полягають ризики?
Якщо в корпоративній історії української компанії були випадки виключення учасників, або їх виходу, то такі обставини вимагають особливої уваги.
Корпоративне законодавство України вимагає виплати учаснику, який виходить з товариства, його частки в статутному капіталі. В окремих випадках мова йде про повернення такому учаснику майна, яке він вніс в натурі. Якщо учасник був виключений з товариства, то, відповідно, повинна бути суворо дотримана процедура такого виключення. При цьому важливо враховувати законодавство та редакцію статуту, які діяли на момент такого виходу або виключення. В разі порушення відповідного законодавства колишній учасник може вимагати відновлення себе у якості учасника, здійснення на його користь виплат або повернення майна. Якщо йому вдасться відносити себе в якості учасника, то наслідки ще гірші – виникне підстава визнати всі рішення, в тому числі рішення щодо продажу української компанії іноземному інвестору, недійсними, що призведе, в свою чергу, до втрати активу.
Приклад: інвестором було придбано українську компанію. Через кілька років після такого придбання виник конфлікт між колишнім власником компанії та інвестором. Колишній власник знайшов учасника компанії, якого було виключено за кілька років до продажу активу інвестору (на той момент виключення мало мирний характер, просто так був оформлений вихід учасника), домовився з ним і від його імені подав позов про скасування рішення про виключення та відновлення в правах учасника. Підставою стало недотримання встановленого статутом товариства строку повідомлення про виключення учасника.
Як виявити ризики?
a) витребувати та дослідити всі редакції статутних документів української цільової компанії з моменту її заснування;
b) витребувати та дослідити всі протоколи (рішення) уповноваженого органу української компанії, при цьому звернути увагу на безперервність їх нумерації;
c) дослідити всі випадки виходу та виключення учасників української компанії на предмет їх відповідності вимогам, встановленим діючим на той момент законодавством та статутом (протоколи, повідомлення, поштові квитанції, відмітки про отримання повідомлень, платіжні доручення або касові ордери про виплати на користь учасника, акти приймання-передачі майна, яке було внесене учасником в натурі тощо).
Виплата дивідендів
Виплата дивідендів українськими компаніями – доволі рідкісне явище. Тому часто при проведенні юридичного аудиту це питання випускають з поля зору.
В чому полягають ризики?
Рішення про виплату дивідендів – прерогатива керуючих органів компанії. В акціонерних товариствах та товариствах з обмеженою відповідальністю ця прерогатива реалізується по-різному. Якщо у компанії є чистий бухгалтерський прибуток або нерозподілений прибуток минулих років, то він може бути розподілений або спрямований на інші цілі. Учасник, який є учасником товариства на момент прийняття рішення про виплату дивідендів, має право на їх отримання. Невиплата дивідендів у строки, визначені законом або установчими документами юридичної особи, є порушенням грошового зобов’язання. Невиплата дивідендів надає право учаснику, якому не було виплачено дивіденди, вимагати стягнення з товариства суми боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також неустойки, пов’язані із простроченням боргу.
Приклад: через рік після продажу компанії інвестору, колишній власник, посилаючись на рішення загальних зборів, прийняте незадовго до продажу компанії, заявляє новому власнику вимогу про виплату дивідендів, на які він мав право.
Як виявити ризики?
a) встановити наявність прибутку, з якого можуть (могли бути) виплачені дивіденди;
b) витребувати та дослідити всі протоколи (рішення) уповноваженого органу української компанії (при цьому звернути увагу на безперервність їх нумерації), на предмет рішень про розподіл та виплату (або про невиплату та спрямування на інші цілі) дивідендів;
c) у випадку, якщо фінансова документація показує наявність нерозподіленого прибутку, якщо є протоколи про виплату дивідендів, встановити підтвердження їх виплат (платіжні доручення, касові ордери тощо).
3. Майно колективної форми власності
Особливість юридичного аудиту права власності в Україні пов’язана з частою зміною законодавства та складним перехідним періодом від радянської економіки до ринкової. Переважна більшість виробничих потужностей, навіть невеликих, та вся земля належали державі і з початку 90-х років передавалися в приватну власність найрізноманітнішими способами – через приватизацію, паювання, створення орендних підприємств, тощо. В результаті в Україні існують дивовижні правові конструкції, які навіть не врегульовані належним чином. Тим не менше, така власність приймає участь у виробничому та комерційному обороті.
Пайове майно
Більшість радянських сільськогосподарських підприємств (колективних господарств) було розпайовано між їх членами. В результаті цього процесу сотні тисяч людей отримали майнові та земельні сертифікати, які засвідчували їх право на отримання частки майна та земельної ділянки. Якщо із земельними сертифікатами (так званими «паями») нічого зробити, крім як здати в оренду, не можна було, то з майновими сертифікатами ситуація була інша – їх можна було вносити в статутні капітали господарських товариств, купувати і продавати. Крім того, на підставі таких майнових сертифікатів можна виділити майно в натурі і провести його належне правове оформлення.
В чому полягають ризики?
Чинне законодавство практично не врегульовує процедуру оформлення права власності (як фізичних, так і юридичних осіб) на майно, яке виділене в рахунок майнового паю. Велика кількість процесуальних помилок в процедурах викупу та виділення в натурі майна за майновими сертифікатами спричиняє ризики оспорювання рішень та документів, на підставі яких оформлене право власності на майно, а відтак – втрату такого майна.
Приклад: українська агрофірма володіє зерноскладом. Право власності на нерухомість зареєстроване належним чином на підставі акту про приймання-передачу виділеного в натурі майно. Разом з тим, до виділення в натурі майна не було проведено загальні збори співвласників майнових паїв, а відтак не було належним досягнуто згоди про поділ пайового майна. Це стало підставою для позову одного з колишніх співвласників пайового майна про визнання, зокрема, реєстрації права власності на нерухоме майно недійсною.
Як виявити ризики?
a) необхідно перевірити підстави набуття права власності на майно, і у випадку, якщо таке майно було зареєстроване на підставі майнових сертифікатів та актів приймання-передачі виділеного в натурі майна, витребувати та перевірити договори купівлі-продажу майнового паю, копії майнових сертифікатів, виданих на підставі договорів купівлі-продажу новому власнику, протоколи загальних зборів співвласників майнових паїв, списки пайового майна, списки співвласників;
b) перевірити правомочність загальних зборів співвласників майнових паїв.
4. Майно, придбане на аукціонах
Особливістю правового статусу майна, придбаного на аукціоні є складна процедура, яка передує такому придбанню.
В чому полягають ризики?
Будь які порушення процедури проведення аукціону можуть бути підставою для оскарження його результатів, визнання угод купівлі-продажу майна недійсними, а відтак – втрату такого майна.
Приклад: українська компанія володіє виробничим приміщенням, придбаним нею на аукціоні в процедурі виконавчого провадження. За позовом одного з учасників аукціону, результати такого аукціону були визнані недійсними у зв’язку з допущеними при проведенні аукціону порушеннями та невідповідності запропонованої ціни порядку проведення аукціону. Відтак, визнання результатів аукціону недійсними спричинило визнання недійсним укладеного з переможцем договору купівлі-продажу приміщення.
Як виявити ризики?
a) перевірити підставу виникнення права власності на майно. Зазвичай, для цього необхідно витребувати і проаналізувати договори купівлі-продажу майна;
b) якщо такий договір був укладений за результатами проведення аукціону (відкритих торгів), то необхідно проаналізувати протокол за результатами проведеного аукціону на предмет його відповідності правилам проведення аукціону та законодавству, чинному на момент проведення аукціону в цілому.
5. Особливості використання об’єктів інфраструктури
Юридичний аудит української компанії повинен враховувати також виробничі особливості цільового активу, зокрема, питання інфраструктури, яка забезпечує діяльність активу. Це – постачання енергоносіїв, умови користування під’їзними шляхами, залізничними гілками, тощо.
В чому полягають ризики?
Втрата контролю за інфраструктурними потужностями може повністю зупинити діяльність та знецінити актив.
Приклад: під’їзний шлях до воріт елеватора проходить через територію іншого підприємства. Перенесення чотки в’їзду на елеватор тягне за собою значні витрати – перенесення автомобільних ваг, посту контролю, зміну внутрішньої логістики. Якщо право користування таким шляхом не оформлено належним чином, то у випадку придбання конкурентом підприємства, через територію якого проходить під’їзний шлях, робота елеватора може бути заблокована.
Як виявити ризики?
a) при проведенні юридичного аудиту необхідно затребувати список комунікацій, які використовуються у виробничому циклі або забезпечують його (під’їзні дороги, газопроводи, під’єднання до електромереж, електропідстанції, тощо);
b) встановити наявність та відповідність законодавству дозвільної документації, пов’язаної з функціонуванням цих об’єктів;
с) встановити юридичні підстави розміщення таких об’єктів та комунікацій між ними.
6. Сільськогосподарські земельні активи
Земля, яка використовується українськими компаніями у виробничих процесах в агробізнесі, має особливий статус та регулювання. Історично вся така земля належала державі і після отримання Україною незалежності була здебільшого приватизована та розділена на невеликі ділянки між мільйонами українців. До липня 2021 року тривав мораторій на продаж такої землі, а юридичні особи не можуть її придбати і зараз. Тому українські компанії змушені користуватися сільськогосподарською землею на підставі десятків тисяч договорів оренди з громадянами.
В чому полягають ризики?
Укладення навіть одного договору оренди землі є специфічною процедурою, яка включає виготовлення технічної документації, підписання договорів оренди з власником та державну реєстрацію договору оренди землі. При цьому власники землі переважно літні люди, які в силу об’єктивних обставин помирають, і земельні ділянки діляться при переході до спадкоємців на ще дрібніші наділи.
Компанія, яка використовує 10 000 га землі повинна контролювати угоди приблизно з 3000-5 000 осіб. Крім того, договори оренди землі зазвичай укладаються на різні строки – на 3, 5, 10 років, і кожне закінчення такого строку потребує майже аналогічної до укладення договору процедури. В результаті компанія, яка заявляє про використання (і фактично використовує) 10000 га земель, може насправді документально підтвердити своє право користування тільки 50-70% від цієї площі. Часто компанії не мають змоги контролювати належним чином вчасне і належне проведення процедур оформлення оренди землі.
Як виявити ризики?
a) витребувати і дослідити реєстри договорів оренди землі;
b) здійснити наскрізний аудит договорів оренди землі;
c) здійснити вибірковий аудит договорів про продовження строку оренди, за наслідками якого скласти таблицю.
7. Недобросовісне використання результатів юридичного аудиту
Якщо вище мова, в основному, йшла про юридичний аудит у випадку придбання іноземним інвестором українського активу, то в даному випадку йдеться про продаж іноземним інвестором належного йому українського активу.
Приклад: іноземний інвестор за попередньою домовленістю з потенційним покупцем замовив проведення юридичного аудиту української компанії, яку він мав намір продати. Під час юридичного аудиту було виявлено ряд недоліків в корпоративній структурі цільового активу. Замовник (іноземний інвестор) ознайомив потенційного покупця зі звітом про юридичний аудит. Потенційний покупець відмовився від придбання активу, але згодом, використовуючи інформацію про слабкі сторони цільової компанії, розпочав недружні процеси, які майже призвели до захоплення компанії, яка належала іноземному інвесторові.
Рекомендації: проводити попередній юридичний аудит, якщо є намір з тією чи іншою метою (продаж активу, отримання фінансування) ознайомити третіх осіб з його особливостями. Виявлення будь-яких недоліків в такому випадку буде підставою для їх виправлення, а не загрозою для компанії.