4 апреля, 2022

Форс-мажор в договорах во время войны в Украине

Введение

1. Как выполнять договоры в условиях войны

2. Если выполнить договор невозможно

3. Как защитить себя от неоправданного неисполнения договора

4. Как формулировать оговорки о форс-мажоре

 

Российская агрессия и боевые действия на территории Украины вносят важные коррективы в договорные отношения, как в украинском, так и международном бизнесе. Украинские компании и их иностранные контрагенты на практике столкнулись с рядом вопросов, ранее считавшихся исключительно теоретическими. Сейчас они стали критически необходимыми для сохранения существующих деловых отношений, а также для установления новых.

1. Как выполнять договоры в условиях войны в Украине

Порядок выполнения договоров во время войны в Украине остается неизменным. Однако следует учесть некоторые особенности, обусловленные угрозами военного времени. Среди них:

• возможные трудности в коммуникации (переписка, фиксация получения контрагентом сообщений и т.п.);
• возможные трудности с логистикой (пути поставок, места хранения, банковские транзакции);
• возможные санкции в отношении участников логистических или расчетных цепочек (транспортные компании, зафрахтованные суда, принадлежащие подсанкционным компаниям, могут не допускаться в порты, банки получателей или плательщиков);
• возможные торговые ограничения (запрет на экспорт определенных категорий товаров).

Понимая такие особенности, следует проанализировать и частично спрогнозировать возможность надлежащего выполнения заключенных договоров.

Это позволит:

• скорректировать структуру сделки по договору таким образом, чтобы минимизировать вероятность наступления обстоятельств, которые могут помешать исполнению договора (изменить платежные реквизиты на банки, не связанные с подсанкционными лицами, переориентировать логистические цепочки);
• внести изменения в договоры относительно форс-мажорных обстоятельств (это критически важно, например, для договоров, регулируемых английским правом – в английской правовой доктрине механизм освобождения от ответственности по договорам применяется только если он прописан в договоре);
• определить контрагентов – участников логистических цепочек, которые необходимы для выполнения договора. Если невыполнение ими обязательств поставит под угрозу исполнение договора (перевозчики, оперирующие в зоне боевых действий, поставщики запчастей или компонентов, находящиеся в зоне риска), то такие обстоятельства следует также включить в форс-мажор;
• определить договоры, выполнение которых уже сейчас под угрозой или невозможно (уничтожены склады или товар, введены ограничения на экспорт товара, заблокированы порты, контрагент попал под санкции).

Относительно тех договоров, выполнение которых уже сейчас не возможно или потенциально находится под угрозой, нужно подготовиться к применению оговорок о форс-мажоре.

2. Что делать, когда выполнить договор невозможно

Очевидно, что война в Украине и ее последствия являются и в ближайшее время будут причиной невыполнения или ненадлежащего исполнения договоров многими украинскими компаниями, а также их иностранными контрагентами. В таких случаях следует применить оговорки о форс-мажоре как инструменте кризисного регулирования договорных отношений.

Обстоятельства, которые могут быть расценены как форс-мажор в условиях войны в Украине, включают не только собственно боевые действия и связанные с ними ограничения и ограничения в целях безопасности (например, боевые действия на территории, где находятся производственные мощности или склады, уничтожение производственных мощностей или урожая во время боев, пролегание путей поставки через оккупированные территории или зоны боевых действий, блокировка портов, угроза жизни персонала). Они также включают, в частности:

• торговые ограничения, установленные государством (например, установление ограничений экспорта зерновых из Украины, фиксация цен на отдельные группы товаров);
• санкции, примененные к сторонам договора или к участникам логистических и коммерческих цепочек (например, арест кораблей, принадлежащих подсанкционным юридическим лицам, ограничение банковских расчетов, замораживание средств);
• обязательства перед государством, обусловленные военным сословием (мобилизация работников и техники).

Необходимо понимать, что само по себе существование таких обстоятельств не является основанием для оговорки о форс-мажоре. Для освобождения от ответственности за невыполнение обязательств необходимо, чтобы обстоятельства соответствовали следующим квалификационным признакам:

• чтобы такое обстоятельство было непредсказуемым в момент заключения договора;
• чтобы наступление такого обстоятельства находилось вне контроля сторон договора;
• чтобы последствия или влияние такого обстоятельства было невозможно избежать или разрешить;
• чтобы такие обстоятельства относились к форс-мажорным обстоятельствам согласно договору или законодательству;
• чтобы существовала причинно-следственная связь между обстоятельствами и невозможностью выполнения договора;
• чтобы существовало конкретное обязательство, подлежащее исполнению при существовании таких обстоятельств (настал или должен наступить срок поставки или выплаты).

Не все обстоятельства, из-за которых выполнение обязательств становится невозможным, можно отнести к форс-мажору. Есть также обстоятельства, относящиеся к коммерческому риску, которые не могут считаться форс-мажором, например:

• нарушение обязательств контрагентами пострадавшей стороны;
• отсутствие на рынке необходимых для выполнения обязательств товаров;
• отсутствие у должника нужных средств.

В условиях войны эти ограничения должны применяться с осторожностью. С одной стороны, некоторые из них должны быть отнесены к форс-мажору (например, невыполнение обязательств критическими для бизнес-схемы контрагентами также может быть вызвано форс-мажорными обстоятельствами). Но с другой – война создает новую бизнес-реальность, в которой некоторые непредсказуемые ранее риски становятся ежедневными и предполагаемыми коммерческими реалиями (экономический спад, инфляционные риски). Следует помнить, что бизнес является частью глобальной или региональной логистики, компоненты которой могут исчезнуть по объективным причинам и привести к невыполнению обязательств.

Форс-мажорные обстоятельства не носят заранее установленный характер. Сторона договора, которая ссылается на такие обстоятельства, должна доказать их существование, соответствие критериям форс-мажорных обстоятельств, как и связь между ними и неисполнением договора.

Необходимость доказывания форс-мажорных обстоятельств не исключает того, что их существование может быть удостоверено соответствующим компетентным органом.

В Украине наличие форс-мажорных обстоятельств свидетельствует Торгово-промышленная палата Украины (далее – ТТП) и уполномоченные ею региональные торгово-промышленные палаты путем выдачи сертификата. Следует иметь в виду, что компетенция региональных Торгово-промышленных палат Украины ограничена. Например, они не могут выдавать сертификаты по внешнеэкономическим контрактам.

Следует заранее подготовиться к применению оговорки о форс-мажоре по тем договорам, которые находятся в зоне риска.

Для этого нужно:

• внести в договоры из зоны риска положения о форс-мажоре или дополнить существующие;
• трезво оценить действующие средства коммуникации (например, переписка и получение подтверждений о вручении неэффективны в условиях войны);
• скорректировать условия оговорок о форс-мажоре таким образом, чтобы не попасть под ограничения коммерческих рисков (например, если нарушение участником логистической цепочки своих обязательств произошло вследствие форс-мажора и это в свою очередь является причиной невыполнения договора);
• оценить возможности сбора информации и подтверждающих документов, необходимых для доказательства существования форс-мажорных обстоятельств и причинно-следственной связи с неисполнением обязательства по договору.

Если же настал срок выполнения обязательства по договору, а выполнить его невозможно по причинам наступления форс-мажорных обстоятельств, то нужно учесть следующее.

Первое и основное, что нужно иметь в виду, это то, что форс-мажорные происшествия не освобождают от выполнения обязательства. Компания может быть освобождена от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств. При этом такое увольнение устанавливается только на время существования форс-мажорных обстоятельств или на другое время, установленное договором или законодательством, регулирующим такой договор.

Второе, что следует учесть, это то, что применение механизма оговорки о форс-мажоре является юридически отдельной процедурой.

В частности, когда речь идет о договорах, регулируемых законодательством Украины, не следует путать форс-мажор с существенными изменениями обстоятельств в договоре. Существенные изменения обстоятельств в договоре являются особой категорией непредвиденных обстоятельств, при наступлении которых (в отличие от форс-мажора) надлежащее исполнение договора возможно, но в силу их непредсказуемости существенно усложнено. Если стороны не достигнут согласия на приведение договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами, договор может быть расторгнут или изменен по решению суда. Изменение обстоятельств существенно, если они изменились настолько, что, если бы стороны могли это предусмотреть, они не заключили бы договор или заключили бы его на других условиях. В случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались при заключении договора, договор может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон.

Относительно договоров, регулируемых правом Англии, также следует различать форс-мажор и фрустрацию. Концепция фрустрации означает непредсказуемое событие, которое:

• делает исполнение договора невозможным, или
• радикально изменяет обязательства сторон.

В этом случае договор прекращает действие и стороны освобождаются от обязательств. Фрустрация реализуется в судебном порядке и является достаточно сложным правовым механизмом с точки зрения доказательства.

Третьей важной особенностью является необходимость четкого выполнения процедуры, предусмотренной договором или законодательством для случаев наступления форс-мажора.

Например, согласно типичным положениям о форс-мажоре, предусмотренным контрактами GAFTA 78UA, процедура предусматривает:

• установление события «форс-мажор», означающее одно из перечисленных обстоятельств:
  • запрет экспорта в том числе частичный,
  • блокада,
  • акты терроризма,
  • военные действия,
  • забастовка,
  • гражданские беспорядки,
  • поломки техники,
  • пожары,
  • обмерзание,
  • «Деяния Господни» (эта концепция, принятая в английском праве, означает обычно естественные и другие явления, априори неподконтрольны человеку),
  • непредсказуемые и неизбежные препятствия для перевозки,
  • любое другое событие, которое может быть расценено как «форс-мажор».
• если форс-мажор является причиной невозможности исполнения договора продавцом, то договор приостанавливается на время существования форс-мажора при условии, что продавец уведомит покупателей в течение 7 дней со дня наступления такого события подряд или не позднее, чем за 21 дней до начала периода доставки;
• если форс-мажор длится 21 день после окончания периода поставки, покупатели имеют возможность отменить невыполненную часть договора, сообщив об этом продавца не позднее первого рабочего дня после окончания 21-дневного периода;
• если этот вариант прекращения обязательств не применен покупателем, то договор остается в силе на дополнительный период продолжительностью 14 дней;
• если форс-мажор прекратился до расторжения договора, необходимо немедленно уведомить другую сторону. В таком случае срок поставки продлевается на время, которое оставалось у пострадавшей стороны для выполнения обязательств до наступления форс-мажора;
• если на момент форс-мажора до истечения срока поставки оставалось 14 дней или менее, то после прекращения форс-мажора срок поставки продлевается еще на 14 дней.

Процедура применения оговорок о форс-мажоре может иметь разную структуру в зависимости от договоренностей сторон договора. Но базовым ее элементом всегда остается порядок оповещения контрагента и подтверждение существования форс-мажорных обстоятельств. Важность уведомлений состоит в том, что с момента этих уведомлений отсчитываются все процедурные сроки – как сроки отсрочки исполнения обязательств, так и сроки для расторжения договора сторонами.

Другим базовым принципом применения оговорок о форс-мажоре является необходимость подтверждения наступления форс-мажорных обстоятельств. Контрагент имеет право требовать письменные доказательства этого. Сторона же, ссылающаяся на форс-мажорные обстоятельства, должна в свою очередь доказать их наступление и влияние на возможность выполнения ею договора. В случае непредоставления таких доказательств пострадавшая сторона может потерять право ссылаться на форс-мажор.

Одной из возможностей подтверждения форс-мажора является сертификат ТТП палаты Украины.

3. Как защитить себя от неоправданного неисполнения договора

Наступление форс-мажорных обстоятельств, среди прочего, может быть использовано непорядочным контрагентом во избежание исполнения обязательств по договору. Чтобы защитить себя от таких действий, необходимо обратить внимание на следующее:

• подтверждение факта существования форс-мажорных обстоятельств (например, наличие сертификата ТТП Украины. При этом сертификат должен быть выдан уполномоченным ТТП – региональные торгово-промышленные палаты не могут выдавать сертификаты по внешнеэкономическим договорам);
• связь между форс-мажорными обстоятельствами и способностью пострадавшей стороны выполнить обязательства по договору (например, если на востоке Украины идут боевые действия, порты заблокированы, но договор предусматривает поставку товара железнодорожным транспортом, а сам товар находится на складах вне зоны военных действий и не подпадает под экспортные ограничения – то факт боевых действий на территории Украины не будет считаться основанием для отсрочки исполнения обязательства на основании форс-мажора);
• соблюдение процедур применения оговорок о форс-мажоре (сроки уведомления о таких обстоятельствах, порядок таких уведомлений, сроки отсрочки, которые могут быть применены по соответствующим оговоркам).

4. Как формулировать оговорки о форс-мажоре в договорах

Главной предпосылкой для эффективного применения оговорки о форс-мажоре является четкая и правильная их формулировка в договорах. При этом такая формулировка должна не только обезопасить деловые операции, но и не препятствовать нормальному их проведению.

Обычно в договорах оговорки о форс-мажоре носят лишь формальный характер. Такие оговорки не позволяют определить целый ряд критических вопросов (например, в течение какого времени сторона, которая не может выполнить обязательства из-за обстоятельств непреодолимой силы, должна сообщить об этом другой стороне; какой порядок и в какой форме должно быть осуществлено следующее сообщение; какие последствия несообщение другой стороны о случае форс-мажора, каким образом необходимо подтверждать факт наступления обстоятельств непреодолимой силы).

Поэтому при заключении договора сторонам следует, кроме обстоятельств, считающихся форс-мажорными, предусмотреть в договоре также детальную процедуру информирования (телефонный звонок, мессенджер, электронную почту, официальное письмо и др.) другой стороны о наступлении таких обстоятельств, а также предусмотреть последствия несоблюдения этой процедуры.

Кроме того, в контрактах с иностранными компаниями важно подробно описать обстоятельства, которые могут считаться форс-мажором. Дело в том, что, например, английское право не содержит законодательно определенных форс-мажорных обстоятельств. Поэтому стороны должны детально определить их перечень и критерии определения в договорах между собой.

Учитывая фактическую ситуацию в Украине, при формулировании описания форс-мажорных обстоятельств необходимо:

• детализировать определение войны как форс-мажорное обстоятельство. Традиционного определения войны может быть недостаточно, учитывая современные гибридные формы агрессии. Например, необходимо отметить, что «войной» является не только состояние, когда война официально провозглашена, но и ведение боевых действий нерегулярными и неидентифицированными военными формированиями, вторжение без объявления войны, военные операции и т.д. (например, в международно-правовом смысле война между Украиной и Россией не была провозглашена, но есть факт вторжения, боевых действий и оккупации);
• учесть новейшие способы ведения войны – кибератаки, дезинформационные операции, локальные диверсионные акты;
• указать, что военные действия также будут считаться форс-мажором, если материально влияют на исполнение обязательств на территориях, иных, чем территории фактических боевых действий. При этом базовым квалифицирующим признаком должно быть наличие материального влияния боевых действий на способность выполнения обязательства пострадавшей стороной;
• исключить из процедур применения оговорки о форс-мажоре любые дополнительные переговоры и согласования между сторонами – это может быть объективно невозможно в условиях войны;
• упростить каналы коммуникаций: обмен письмами и подтверждениями их получения может быть физически недоступным сторонам во время войны;
• детализировать перечень форс-мажорных обстоятельств, возникших в результате войны: санкций, сбоев в расчетных системах, торговых ограничений;
• исключить из перечня обстоятельства, становящиеся новой коммерческой реальностью в условиях войны. Некоторые обстоятельства из ранее теоретических становятся ожидаемыми и предполагаемыми: ухудшение экономической ситуации, инфляционные процессы, экономический спад. Если их всех включить в список форс-мажорных обстоятельств, то можно оказаться в ситуации, когда договор в принципе не придется выполнять – всё будет покрываться форс-мажором, и бизнес просто остановится;
• четко определить процедуры оповещения, отсрочки исполнения, прекращение обязательств и определение компенсаций.