Юридический аудит проектов альтернативной энергетики в Украине
1. Развитие альтернативной энергетики в Украине
2. Что такое Due Diligence?
• Корпоративные вопросы
• Земельные вопросы
• Вопросы технической и разрешительной документации
• Другие вопросы
1. Развитие альтернативной энергетики в Украине
Согласно информации от Национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сферах энергетики и коммунальных услуг, общая установленная мощность объектов альтернативной энергетики, которым установлен зеленый тариф, составляет 8431 МВт.
При этом в 2020 году введено в эксплуатацию 1345 МВт, а за три квартала 2021 года введено в эксплуатацию 692 МВт установленной мощности объектов альтернативной энергетики. Таким образом, развитие альтернативной энергетики в Украине, хоть немного и замедлилось в 2021 году, но все еще показывает заинтересованность инвесторов, в том числе иностранных, в строительстве новых объектов.
Следует отметить, что сейчас большинство инвесторов предпочитают покупать готовые к строительству проекты альтернативной энергетики, чем самостоятельно получать все необходимые разрешения и разрабатывать соответствующую документацию. Таким образом, объектом соглашения о покупке такого проекта становятся корпоративные права украинских компаний, на которых зарегистрированы соответствующие проекты и получены разрешительные документы.
Именно эти компании становятся предметом юридического аудита, поскольку, учитывая значительный объем инвестиций и сложность судебных процессов, необходимо убедиться в возможности создания потенциального объекта альтернативной энергетики. При этом такой объект может быть создан с соблюдением украинского законодательства и достижением цели создания объекта (получение зеленого тарифа).
2. Что такое Due Diligence?
Due Diligence в Украине – это достаточно сложный процесс. Разумеется, масштаб, сроки и сложность зависят от конкретной операции, но в целом алгоритм стандартный: подготовка к юридическому аудиту, проведение юридического аудита, оформление результатов юридического аудита.
Проведение Due Diligence и перечень необходимых действий и документов зависят от сферы деятельности предприятия и должны учитывать особенности каждого отдельного рынка.
Проведение Due Diligence в Украине по объектам альтернативной энергетики отличается необходимостью проверки не только безопасности покупки корпоративных прав предприятия, но и проверки предприятия и всех документов на предмет соответствия установленных требований и возможности получения зеленого тарифа.
Следует также учесть, что даже в отсутствие конечной цели, а именно получения зеленого тарифа, проведение Due Diligence проекта строительства объекта генерации электроэнергии происходит так же, как и проектов с получением зеленого тарифа (за исключением некоторых особенностей).
Во время проведения Due Diligence осуществляется анализ вопросов следующих категорий: корпоративные вопросы, земельные вопросы, вопросы технической и разрешительной документации, финансово-оперативные, бухгалтерские и общеюридические вопросы.
Корпоративные вопросы
В ходе проверки устанавливаются права и обязанности участника(ов) украинского предприятия, достаточность у них полномочий для совершения соглашения по продаже корпоративных прав, выполнения предприятием и участниками требований законодательства и т.д.
Законодательство Украины устанавливает определенные правила распоряжения корпоративными правами, а также условия, соблюдение которых необходимо для такого распоряжения. Например, в случае продажи продавцом только части корпоративных прав (а не 100% всех долей) необходимо согласие других участников, имеющих преимущественное право на приобретение такой доли. Соответствующее согласие супругов требуется также в случае, если часть отчуждает физическое лицо (в случае отсутствия брачного контракта, в котором урегулированы такие вопросы).
Не следует забывать, что отчуждать можно только полностью уплаченную долю, соответственно, необходимо проверить порядок формирования и уплаты уставного капитала украинского общества.
Также необходимо проверить историю взаимоотношений между участниками, в частности, полностью ли завершен выход бывших участников, существуют ли (или возможные) споры относительно выхода участника или принятия наследства (доли).
Кроме того, необходимо также убедиться, что участники и/или руководитель предприятия выполнили все требования законодательства по оформлению и/или обновлению учредительных документов предприятия и информации о нем.
К примеру, все общества с ограниченной ответственностью должны были привести учредительные документы в соответствие с Законом Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Однако на практике некоторые предприятия (особенно «спящие» – не проводящие хозяйственную деятельность и ожидающие покупателя) не зарегистрировали соответствующие изменения в своих учредительных документах. Это несет риск как минимум задержки при совершении сделки купли-продажи корпоративных прав.
Украинские предприятия также иногда не выполняют требования по раскрытию своей структуры собственности и обновлению данных о конечных бенефициарных владельцах.
Таким образом, проверяется не только само предприятие, а также его корпоративные права, находящиеся в собственности участников, возможны обременения таких прав и возможность участников распоряжаться правами в полном объеме.
Также необходимо проанализировать, потребует ли соглашение о продаже корпоративных прав согласования отдельных органов. В частности, при определенных обстоятельствах соглашение по купле-продаже корпоративных прав должно быть согласовано с Антимонопольным комитетом Украины.
Земельные вопросы
Земельные вопросы – одна из причин, по которой инвесторы предпочитают покупку готовых к строительству проектов обустройству своего собственного проекта «с нуля». Это происходит потому, что выделение земли обычно требует много времени и подготовки большого количества документов.
Для построения объекта альтернативной энергетики в Украине земельный участок должен соответствовать нескольким основным признакам:
1. Должен находиться в собственности или долгосрочной аренде у предприятия-собственника проекта.
2. Должен иметь целевое предназначение «…земли энергетики…».
3. Не должен находиться в охраняемой законом зоне: лесной, водной, исторической и т.п.
При этом даже при наличии всех этих документов, необходимо также проверить основания для получения таких документов. Так, если договор аренды земельного участка был заключен с нарушением порядка, это основание в будущем признать такой договор недействительным с соответствующими правовыми последствиями. Это касается и отвода земельных участков с нарушением соответствующих охраняемых зон или в случае изменения назначения земельного участка.
Бывают случаи, когда изменения назначения земельного участка происходили, несмотря на то, что в законе содержится прямой запрет на изменение назначения такого земельного участка. Или, например, когда украинское предприятие получило все необходимые разрешения и документы, но целевое назначение земельного участка не отвечает требованиям украинского законодательства. При этом, земельный участок в большинстве случаев может быть выделен не одним лотом, а несколькими, расположенными рядом.
Следует обратить внимание, что для расположения вспомогательных построек и конструкций (например, линии электропередач или подстанции) правила отвода земельных участков могут отличаться. К примеру, под опоры линии электропередач земля может выделяться по сервитуту.
Необходимо также обратить внимание на выполнение пользователем земли своих обязательств, в том числе денежных, а также размер этих обязательств.
Кроме того, во время проведения Due Diligence проверяются выполнение землепользователем обязательств по обновлению информации о земельном участке. К примеру, у собственника земельного участка могут быть устаревшие документы, а информация о земельном участке в земельном кадастре может не соответствовать действительности.
Также необходимо учесть дополнительные возможности проектов: для готовых или частично готовых проектов дополнительным преимуществом можно считать наличие свободного (дополнительного) земельного участка со всеми необходимыми характеристиками, на котором возможно осуществить дополнительное строительство.
Вопросы технической и разрешительной документации
При проверке документации объекта необходимо, прежде всего, обратить внимание на:
1. наличие всех документов, необходимых для дальнейшего строительства и ввода в эксплуатацию. При этом следует иметь в виду, что для разных проектов альтернативной энергетики могут быть обязательными различные дополнительные документы.
2. последовательность получения этих документов в соответствии с установленным порядком. Например, ввод в эксплуатацию не может состояться раньше оформления разрешения на строительство. Пример, казалось бы, абсурден, но в определенных случаях и такое возможно.
3. соответствие документов действующему законодательству. На практике встречаются случаи, когда предварительный договор на продажу электроэнергии подписан не с гарантированным покупателем, а с предыдущим предприятием (государственным предприятием «Энергорынок»). Или отсутствуют документы, не требовавшиеся на момент разработки документации, но обязательные по действующему законодательству.
4. соответствие документов техническим возможностям. Встречаются случаи, когда, казалось бы, с документами все в порядке, но при проверке технических возможностей оказывается, что фактическая передача запланированной мощности физически невозможна. Тогда приходится либо уменьшать мощность, либо строить новую подстанцию и линию за свой счет, что соответственно скажется на стоимости самого проекта.
Кроме того, не лишним будет обратить внимание на расположение самого проекта. Например, определенное влияние на стоимость проекта может оказать:
- расстояние до точки подключения и стоимость подключения,
- географические особенности местности и наличие подъездных путей, что может усложнить или сделать невозможным доставку оборудования или тяжелой техники для строительства,
- наличие сырья и готовность поставщика к его продаже (в случае производства биогаза/биомассы) и т.д.
Также при покупке построенных или частично построенных проектов необходимо обращать внимание на порядок и дату ввода в эксплуатацию, поскольку от этого зависит размер «зеленого» тарифа в Украине.
Кроме того, некоторые проекты продаются с дополнительными возможностями. Да, может продаваться проект со всеми документами, а земельный участок под ним может быть размером вдвое больше, чем необходимо для проекта. С одной стороны это дает дополнительные возможности для построения электростанции большей мощности, а с другой – необходимо проверить наличие возможности для реализации такого проекта.
Также при покупке готовых проектов в Украине важно, кроме оценки вышеуказанных рисков, дополнительно проверить наличие зеленого тарифа и всей необходимой для этого документации. Иногда небольшие проекты могут не получать зеленый тариф, производя продажу электроэнергии по общим правилам на рынке.
Другие вопросы
В большинстве своем такая проверка проходит по общим правилам проведения Due Diligence, то есть необходимо проверить:
- правильное оформление и ведение трудовых отношений на предприятии,
- отсутствие договоров и обязательств, несущих значительные риски,
- отсутствие кредитных обязательств, другой задолженности,
- отсутствие споров, в частности судебных, отсутствие исполнительных производств,
- отсутствие арестов, обременений, залогов,
- правильное ведение бухгалтерского учета,
- соответствующее оформление и учет активов украинского предприятия,
- своевременное и полное представление отчетности,
- отсутствие задолженности перед бюджетом и т.д.
Наличие проблем в каждом из перечисленных пунктов несет риск наступления негативных последствий для инвесторов, начиная от штрафов и заканчивая потерей контроля над украинскими активами. Поэтому полная и профессиональная проверка проекта альтернативной энергетики может значительно сэкономить время и средства инвестора, так и уберечь от многих возможных рисков в будущем.