Реклама в СМИ: специфика юридического анализа рекламных материалов

Учитывая сегодняшние реалии и борьбу многих предприятий за рынки, большую часть эфира на телевидении и в других средствах массовой информации занимает реклама различных товаров (работ, услуг). Проблема в том, что такая реклама не всегда соответствует действующему законодательству Украины. В рекламных материалах рекламодателей, наряду с другим содержательным наполнением, присутствуют также объекты права интеллектуальной собственности, которые должны соответствовать действующему законодательству Украины об интеллектуальной собственности. Как же избежать нарушения прав третьих лиц при производстве и распространении рекламных материалов в СМИ?

Объекты права интеллектуальной собственности в рекламных материалах

В различных рекламных материалах, которые создаются рекламными агентствами на заказ рекламодателей или непосредственно силами самого рекламодателя, содержится немало объектов права интеллектуальной собственности, которые должны быть «чистыми», с тем чтобы их можно было официально публиковать или размещать в средствах массовой информации. Это связано в первую очередь с тем, что рекламирование носит не информационный, а коммерческий характер и размещение рекламных материалов имеет целью получение коммерческой выгоды для рекламодателя (например, увеличение объемов продаж товаров, работ или услуг).

В рекламных материалах могут использоваться различные объекты права интеллектуальной собственности, такие как изображения с фото-банков, иллюстрации художников, созданный дизайнером дизайн, торговые марки и слоганы рекламодателя. Также в рекламных материалах могут быть изображены торговые марки третьих лиц, с которыми рекламодатель заключил договоры о сотрудничестве или совместном продвижении товаров на соответствующем рынке.

Если речь идет о рекламном видеоролике (аудиовизуальном рекламном произведении), то в таком сложном рекламном материале могут присутствовать, например, музыкальные произведения третьих лиц, совокупность различных дизайнов, фотографических произведений, иллюстраций, игры актеров, исполняющих роли в рекламном видеоролике, написание рекламного текста автором специально для рекламного видеоролика, созданная программистом компьютерная графика, изображения, разработан специальный шрифт для написания текста или титров в рекламном материале.

В соответствии со статьей 4 Закона Украины «О рекламе», использование в рекламе объектов авторского права и/или смежных прав, осуществляется в соответствии с требованиями законодательства Украины об авторском праве и смежных правах. В рекламе запрещено, в частности, размещать изображение физического лица или использовать его имя без письменного согласия этого лица. Запрещено имитировать или копировать текст, изображение, музыкальные или звуковые эффекты, применяемые в рекламе других товаров, если иное не предусмотрено законами Украины в сфере интеллектуальной собственности.

Таким образом, перед тем как размещать рекламный материал в средствах массовой информации, цифровом пространстве или в печатных СМИ, рекламодателю следует провести детальный анализ рекламного материала на предмет соблюдения требований действующего законодательства, в частности, Гражданского кодекса Украины, Закона Украины «О рекламе», Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах». Далее, по результатам такого анализа, перед размещением рекламного материала его необходимо привести в соответствие с требованиями законодательства в целях избежания нарушений положений законодательства и прав третьих лиц.

Юридический анализ рекламного материала

Важным начальным этапом, от которого полностью зависят все последующие этапы размещения рекламного материала в СМИ и возможность донести идею рекламодателя к потребителям, является разработка и детальный анализ идеи и креативного создания самого рекламного материала. При этом обязательно необходимо провести базовый юридический анализ рекламного материала в так называемых рекламных сценариях (описательных и проиллюстрированных с раскадровкой по секундам файлах), чтобы персонал рекламодателя мог учесть требования Закона Украины «О рекламе» и других законодательных актов в сфере рекламы.

Необходимо помнить, что рекламный видеоролик для телевидения, макет для печатных СМИ или для размещения на носителе наружной рекламы, интернет-баннер, аудио-ролик и др. является комплексным объектом права интеллектуальной собственности, который включает актерскую игру, дубляж информационного текста дикторов, фотографические изображения. Все эти элементы должны соответствовать действующему рекламному законодательству Украины.

При проведении юридического анализа рекламного материала рекламодателю необходимо обратить внимание на следующие основные моменты:

• если в рекламном материале присутствует изображение физического лица, то для размещения его изображения в рекламном материале необходимо получить письменное согласие такого физического лица; такое согласие предоставляется непосредственно рекламодателю;
• в случае использования в рекламном материале фотоизображения, которое приобретено в фотобанке, то необходимо детально проанализировать, на каких условиях (место, территория, период использования, ограничения по количеству печатной продукции, размер рекламного материала, сфера использования фотоизображения и т.п.) приобретены права на использование этого фотоизображения в рекламном материале и можно ли его использовать в коммерческих, и в том числе рекламных, целях;
• в случае, если рекламный материал содержит изображение товара или информацию о товаре, который подлежит обязательной сертификации в Украине или производство, или реализация которого требует наличия соответствующей лицензии, то необходимо проверить действие лицензии или выданного сертификата соответствия на рекламируемый товар. В случае отсутствия таких документов или если срок их действия закончился, рекламировать такой товар запрещено (ст. 8 Закона Украины «О рекламе»).

Едва ли не самым сложным в анализе рекламного материала является анализ рекламного видеоролика, в котором используется целый ряд связанных между собой объектов права интеллектуальной собственности. Так, при анализе видеоролика, перед его официальной публикацией в средствах массовой информации, рекламодателю следует учесть следующие аспекты:

• если в видеоролике есть какие-либо изображения и/или актерская игра (первого и второго плана), то необходимо определить, на какой именно период, территорию, место использования, другие условия такие актеры дали согласие рекламодателю использовать свои изображения/исполнения сцен в видеоролике;
• если в видеоролике присутствует музыкальное произведение (со словами или без них), то необходимо отдельно определить условия его использования, а именно, период, способ, территорию и место использования музыкального произведения;
• если это возможно, то необходимо в договорном порядке предусмотреть передачу рекламодателю всех исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности других участников, вовлеченных в создание рекламного видеоролика (например, режиссера, оператора, диктора, дизайнера, звукорежиссера, постановщика¸ переводчика, программиста).

Характерные нарушения рекламного законодательства

Отечественные рекламодатели часто недооценивают значение основательного юридического анализа рекламного материала в Украине, мотивируя это тем, что рекламные материалы были адаптированы (путем озвучивания на украинском языке) из видеороликов иностранных центральных офисов украинского отделения рекламодателя, а потому, по мнению рекламодателей, такие видеоролики просто не могут быть незаконными. Такая позиция в последнее время является следствием «тотальной экономией средств». Насколько оправдана такая «экономия» в контексте норм действующего законодательства Украины?

По опыту можем отметить, что в рекламе нет «второстепенных» моментов. Среднестатистическое и незаинтересованное лицо действительно не обратит внимания на то, что в ролике о моющем средстве на руках у отца ребенок играет игрушкой (например, игрушечным солдатиком), или женщина в видеоролике о товаре для подогрева пола радуется своему новому – самому теплому – полу. Обычный зритель не будет уделять также значения тому, что в титрах рекламной акции не указан информационный источник, из которого можно узнать об условиях и месте проведения такого рекламного мероприятия. Но это не значит, что контролирующие органы, просматривая 30-ти секундный видеоролик на телеэкране, не заметят в руках игрушечного солдатика винтовку, что строго запрещено ст. 20 Закона Украины «О рекламе». Казалось бы, невинное дитя с игрушкой, а рекламодателю придется заплатить в государственный бюджет штраф в размере пятикратной стоимости распространенной на телевидении рекламы.

Еще более плачевная ситуация с примером «самого теплого» пола, ведь изложенная в рекламе информация не должна содержать признаков запрещенной к распространению недобросовестной рекламы, которая вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы (вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умалчивания или сообщения неполных, неточных, ложных сведений, среди прочих, о происхождении товара, производителя, продавца, способе изготовления, источнике и способе приобретения, реализации, количестве, потребительских свойствах, качестве, комплектности, пригодности к применению, стандартах, характеристиках, особенностях реализации товаров, работ, услуг, цены и скидки на них). Такое введение в заблуждение потребителей рекламы может происходить, в частности, через выбранный способ рекламирования, замалчивание отдельных фактов или нечеткости формулировок, которые повлияли или могут повлиять на намерения потребителей относительно приобретения товаров рекламодателя.

При кратком прочтении вышеуказанных оснований, становится очевидным, что в рекламе, с которой мы сталкиваемся ежедневно, перечисленные неточные, неполные, нечеткие и, в конце концов, ложные сведения о рекламируемых товарах и услугах при желании можно найти достаточно легко. В случае с товаром для подогрева пола нарушение произошло в части недобросовестной рекламы, вводящей потребителей в заблуждение. При таких нарушениях размер штрафа существенный — до пяти процентов дохода (выручки) от реализации продукции рекламодателя за последний отчетный год, предшествовавший году, в котором налагается штраф (ст. 21 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции»).

Конечно, бывают и случаи необоснованных требований со стороны контролирующих органов относительно содержания рекламы. Но решения о наложении штрафов не носят несомненный характер, и рекламодатель не только вправе, но и должен их оспаривать, если основания для наложения штрафа являются надуманными и такими, что не отвечают действительности и не соответствуют законодательству Украины о рекламе. Такое утверждение об обязательности обжалования подобных решений контролирующих органов обусловлено нежеланием загрузить нашу судебную систему, а стремлением предотвратить возможные проявления коррупции упомянутых контролирующих органов, которая, к сожалению, на практике также имеет место, несмотря на усиленную борьбу с ней.

Что касается титрования, которое упомянуто выше на примере рекламной акции, то такой акцент на нем сделан не случайно. И дело даже в желании обратить особое внимание рекламодателей и их персонала на требования положений Закона Украины «О рекламе», где содержатся обязательные к указанию фактические данные, которые должны присутствовать в любой рекламе в виде указанных титров (а в некоторых случаях, как, например, при рекламировании концертов, гастролей, фестивалей, лекарственных, табачных изделий или алкоголя – еще и с определенными особенностями, размерами и цветом). Дело в том, что законодатель в этом нормативно-правовом акте, по сути, не отрицает возможность рекламодателей использовать определенные уточнения изображаемых ими данных в рекламных материалах — в виде объяснений в титруемой форме. Фактически рекламодателям предоставлена возможность в определенных спорных или даже не совсем правдивых моментах, что изображаются в рекламных материалах, уточнить титрами, что на самом деле имеется в виду или же, в соответствии с какими данными предоставлена такая информация в рекламе.

Если указать в рекламе, например, шампуня, что большинство женщин выбирают этот шампунь, очевидно, что такая информация введет потребителя в заблуждение из-за своей недостоверности, ведь далеко не все и не подавляющее большинство женщин используют именно рекламируемый шампунь производителя. Однако, если указать в титрах к видеоролику, что данные основываются на проведенном рекламодателем в конкретный период опросе определенного количества отобранных для исследования женщин, то замечаний и претензий контролирующих органов к такой рекламе быть не должно.

Не единичными в рекламной практике есть случаи, когда рекламодатель не имел целью вводить кого-либо в заблуждение, но через выбранный способ изображения определенного процесса в его рекламе наличие или отсутствие такого умысла уже не имеет значения для квалификации правонарушения. Такие ошибки очень часто допускают те рекламодатели, которые желают как можно лучше изобразить процесс качественного производства и создания их продукции, чтобы донести до потребителя его полезность и современность. В случае изображения в видеоролике/на билбордах процесса создания продукции, который на самом деле не используется при промышленном производстве, это, опять же, может считаться распространением информации, вводящей в заблуждение, следствием чего является наложение штрафа в соответствии со ст. 21 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции».

Приведенные выше примеры показывают, насколько разнообразными могут быть нарушения рекламного законодательства. Соответственно, экономия на проведении профессионального анализа рекламных материалов и непринятие во внимание советов юристов перед непосредственным размещением рекламных материалов в СМИ может стоить рекламодателю гораздо больше сэкономленных средств. Ну и, конечно, не нужно забывать о вреде, который может быть нанесен деловой репутации рекламодателя, что более чем вероятно скажется на объемах продаж его товаров. Ведь контролирующие органы вправе требовать от виновного рекламодателя публичного опровержения недобросовестной и неправомерной сравнительной рекламы, как в добровольном, так и в судебном порядке.