Legal Due Diligence в Украине: как выявить риски
Вступление
1. Приватизированные предприятия и имущество
2. Корпоративная история
3. Имущество коллективной формы собственности
4. Имущество, приобретенное на аукционах
5. Особенности использования объектов инфраструктуры
6. Сельскохозяйственные земельные активы
7. Недобросовестное использование результатов
Инвестирование в украинские активы обходится значительно дешевле, чем в аналогичные активы в большинстве европейских стран. Вместе с тем, как это всегда бывает в бизнесе, низкая цена обычно означает повышенные риски. Преимущественно, такие риски обусловлены региональными и историческими особенностями.
1. Приватизированные предприятия и имущество
На начало 90-х годов прошлого века все производственные активы и земля принадлежали государству. Процесс передачи таких активов в частную собственность продолжается до сих пор. Подавляющее большинство украинских компаний так или иначе владеют такими активами.
Возможные нарушения во время приватизации
Сложный и многоэтапный процесс приватизации, в большинстве случаев проводимая недостаточно тщательно, создает массу возможностей для ошибок в документах и процедурах, а соответственно и для признания приватизации недействительной. Следствием может быть возвращение государству приватизированных производственных помещений, оборудования, инфраструктуры, или долгие и затратные судебные процессы.
Пример: ООО – арендатор помещения, приобрело у территориальной общины данное помещение без аукциона на условиях выкупа. Приобретение помещения состоялось без аукциона, при этом договор купли-продажи, решения соответствующего совета, записи в реестрах прав собственности на недвижимое имущество и т.д., были полностью оформлены. Однако при заключении такого договора купли-продажи у ООО не было достаточных доказательств того, что за время пользования помещением на условиях аренды, общество неотъемлемо улучшило помещения на сумму не менее 25% от стоимости помещения, а, соответственно, не имело права приобрести это помещение без аукциона. Поэтому местный прокурор обратился с иском в суд, договор купли-продажи помещения был признан недействительным, запись в реестре прав собственности на недвижимое имущество и решения соответствующего совета – отменены.
Невыполненные обязательства, возложенные во время приватизации на приватизированное предприятие
Пример: выдержки из реестров прав однозначно показывают принадлежность производственных зданий и промышленного оборудования целевому активу. Вместе с тем, условия приватизации предусматривают сохранение основных видов деятельности приватизированного предприятия. Приобретя такую украинскую компанию, инвестор не сможет правомерно запустить, например, автосервис в производственных помещениях хлебозавода, или обнаружит, что он обязан построить санаторий для пенсионеров приватизированного предприятия. Такие обязательства не указаны ни в одном реестре или правоустанавливающем документе на имущество, а только в приватизационных документах.
Как выявить риски?
Необходимо обратить внимание на основания приобретения права собственности в правоустанавливающих или правоподтверждающих документах. Если основанием приобретения права собственности является любой из приватизационных документов (решение государственного органа, договор купли-продажи по результатам приватизационной процедуры и т.д.), то необходимо обязательно установить, по какой именно процедуре осуществлялась приватизация. Необходимо изучить приватизационную документацию и проверить соответствие процедуры законодательству, которое действовало на момент приватизации. Стоит также внимательно просмотреть приватизационную документацию на предмет любых приватизационных обязательств (сохранение рабочих мест, сохранение основного вида деятельности и т.д.).
2. Корпоративная история
Исследование корпоративной истории целевого актива (если речь идет о компании) является даже более важной составляющей юридического аудита украинской целевого актива, чем установление его текущего правового статуса.
Нарушения при приобретении украинской компании актуальным владельцем
В чем заключаются риски?
Несоблюдение требований законодательства при приобретении долей или акций украинской компании может вызвать цепную реакцию – признание недействительными сделок между предыдущим и актуальным владельцем, и, соответственно, признании недействительным соглашения о приобретении украинского целевого актива иностранным инвестором и текущим владельцем. Результатом могут быть длительные и затратные судебные производства.
Пример: на момент приобретения актуальным владельцем долей в ООО, предыдущие владельцы не внесли свои доли полностью, либо не получили согласие супруга на продажу своей доли, либо не соблюдали установленной уставом общества процедуры продажи долей. Последствие – признание сделок недействительными, и, как цепная реакция – признание всех решений текущего владельца недействительными, признание сделки о приобретении украинского актива иностранным инвестором недействительной и потеря им такого актива.
Как выявить риски?
a) прежде всего, необходимо установить наличие таких обстоятельств. Для этого необходимо запросить и изучить все редакции уставных документов целевой украинской компании с момента ее основания;
b) необходимо обязательно установить, каким образом текущие владельцы стали участниками целевой украинской компании, если они не были ее первичными учредителями. В таком случае нужно проверить не только наличие, содержание и форму соглашений (иных документов), на основании которых нынешние владельцы стали участниками компании. Важно установить, получили ли стороны все необходимые разрешения (согласие супругов, наличие доверенностей, протоколов и решений), соблюдали ли процедуру и требования, установленные уставом целевой украинской компании, осуществили ли полный расчет по соглашениям. При этом необходимо учитывать, что такая проверка должна осуществляться на основании законодательства и корпоративных документов, действующих на момент совершения соответствующих соглашений;
c) в случае, если целевым активом является акционерное общество, необходимо изучить не только записи из реестров, но и соглашения, на основании которых актуальный владелец приобрел акции. Необходимо также проанализировать соблюдение условий по приобретению крупного пакета акций (более 5% простых акций), соблюдение преимущественного права других акционеров, соответствие формы выпуска ценных бумаг, установленных законодательством и уставом целевого актива на момент совершения таких сделок.
«Призраки» бывших участников
В чем заключаются риски?
Если в корпоративной истории украинской компании были случаи исключения участников, или их выхода, то такие обстоятельства требуют особого внимания.
Корпоративное законодательство Украины требует выплаты участнику, выходящему из общества, его доли в уставном капитале. В отдельных случаях речь идет о возвращении такому участнику имущества, которое он внес в натуре. Если участник был исключен из общества, то, соответственно, должна быть строго соблюдена процедура такого исключения. При этом важно учитывать законодательство и редакцию устава, действовавшие на момент такого выхода или исключения. В случае нарушения соответствующего законодательства бывший участник может требовать своего восстановления в качестве участника, выплат в его пользу или возврата имущества. Если ему удастся восстановить свой статус участника, то последствия еще хуже – возникает основание признать все решения, в том числе решение о продаже украинской компании иностранному инвестору, недействительными, что приведет, в свою очередь, к потере актива.
Пример: инвестор приобрел украинскую компанию. Через несколько лет после такого приобретения возник конфликт между бывшим владельцем компании и инвестором. Бывший владелец нашел участника компании, исключенного за несколько лет до продажи актива инвестору (на тот момент исключение носило мирный характер, просто выход участника был оформлен таким образом), договорился с ним и от его имени подал иск об отмене решения об исключении и восстановления в правах участника. Основанием стало несоблюдение установленного уставом общества срока уведомления об исключении участника.
Как выявить риски?
a) запросить и изучить все редакции уставных документов украинской целевой компании с момента ее основания;
b) запросить и изучить все протоколы (решения) уполномоченного органа украинской компании, обращая при этом внимание на непрерывность их нумерации;
c) изучить все случаи выхода и исключения участников украинской компании на предмет их соответствия требованиям, установленным действующим на тот момент законодательством и уставом (протоколы, сообщения, почтовые квитанции, отметки о получении сообщений, платежные поручения или кассовые ордера о выплатах в пользу участника, акты приема-передачи имущества, внесенное участником в натуре и т.д.).
Выплата дивидендов
Выплата дивидендов украинскими компаниями – довольно редкое явление. Поэтому часто при проведении юридического аудита этот вопрос выпускают из поля зрения.
В чем заключаются риски?
Решение о выплате дивидендов – прерогатива управляющих органов компании. В акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью эта прерогатива реализуется по-разному. Если у компании есть чистая бухгалтерская прибыль или нераспределенная прибыль прошлых лет, то ее можно распределить или направить на другие цели. Участник, являющийся членом общества на момент принятия решения о выплате дивидендов, имеет право на их получение. Невыплата дивидендов в сроки, определенные законом или учредительными документами юридического лица, является нарушением денежного обязательства. Невыплата дивидендов дает право участнику, которому не было выплачены дивиденды, требовать взыскания с общества суммы долга с учетом установленного индекса инфляции за все время просрочки, а также неустойки, связанные с просрочкой долга.
Пример: через год после продажи компании инвестору, бывший владелец, ссылаясь на решение общего собрания, принятое незадолго до продажи компании, направил новому владельцу требование о выплате дивидендов, на которые он имел право.
Как выявить риски?
a) установить наличие прибыли, из которой можно (было) выплатить дивиденды;
b) запросить и изучить все протоколы (решения) уполномоченного органа украинской компании (обращая при этом внимание на непрерывность их нумерации) на предмет решений о распределении и выплате (или о невыплате и направлении на другие цели) дивидендов;
c) в случае, если финансовая документация показывает наличие нераспределенной прибыли, если есть протоколы о выплате дивидендов, установить подтверждения их выплат (платежные поручения, кассовые ордера и т.д.).
3. Имущество коллективной формы собственности
Особенность юридического аудита права собственности в Украине связана с частой сменой законодательства и сложным переходным периодом от советской экономики к рыночной. Подавляющее большинство производственных мощностей, даже небольших, а также вся земля принадлежали государству и с начала 90-х годов передавались в частную собственность самыми разнообразными способами – через приватизацию, паи, создание арендных предприятий и тому подобное. В результате в Украине существуют удивительные правовые конструкции, даже не урегулированные должным образом. Тем не менее, такая собственность принимает участие в производственном и коммерческом обороте.
Долевое имущество
Большинство советских сельскохозяйственных предприятий (колхозов) было разделено на паи между их членами. В результате этого процесса сотни тысяч людей получили имущественные и земельные сертификаты, подтверждающие их право на получение части имущества и земельного участка. Если с земельными сертификатами (так называемыми «паями») ничего сделать, кроме как сдать в аренду, нельзя было, то с имущественными сертификатами ситуация была другая – их можно было вносить в уставные капиталы хозяйственных обществ, покупать и продавать. Кроме того, на основании таких имущественных сертификатов можно выделить имущество в натуре и провести его надлежащее правовое оформление.
В чем заключаются риски?
Действующее законодательство практически не регулирует процедуру оформления права собственности (как физических, так и юридических лиц) на имущество, выделенное в счет имущественного пая. Из-за значительного количества процессуальных ошибок в процедурах выкупа и выделения в натуре имущества согласно имущественным сертификатам возникают риски оспаривания решений и документов, на основании которых оформлено право собственности на имущество, а впоследствии – потерю такого имущества.
Пример: украинская агрофирма владеет зерноскладом. Право собственности на недвижимость зарегистрировано должным образом на основании акта о приемке-передаче выделенного в натуре имущества. Вместе с тем, перед выделением в натуре имущества не было проведено общее собрание совладельцев имущественных паев, а потому не было должным образом достигнуто соглашение о разделе долевого имущества. Это послужило основанием для иска одного из бывших совладельцев паевого имущества о признании, в частности, регистрации права собственности на недвижимое имущество недействительной.
Как выявить риски?
a) необходимо проверить основания приобретения права собственности на имущество, и в случае, если такое имущество было зарегистрировано на основании имущественных сертификатов и актов приема-передачи выделенного в натуре имущества, запросить и проверить договоры купли-продажи имущественного пая, копии имущественных сертификатов, выданных на основании договоров купли-продажи новому владельцу, протоколы общего собрания совладельцев имущественных паев, списки паевого имущества, списки совладельцев;
b) проверить правомочность общего собрания совладельцев имущественных паев.
4. Имущество, приобретенное на аукционах
Правовой статус имущества, приобретенного на аукционе, характеризуется сложной процедурой, предшествующей такому приобретению.
В чем заключаются риски?
Любые нарушения процедуры проведения аукциона могут быть основанием для обжалования его результатов, признания сделок купли-продажи имущества недействительными, а следовательно – потерю такого имущества.
Пример: украинская компания владеет производственным помещением, приобретенным ею на аукционе при процедуре исполнительного производства. По иску одного из участников аукциона результаты такого аукциона были признаны недействительными в связи с допущенными при проведении аукциона нарушениями и несоответствием предложенной цены порядку проведения аукциона. Следовательно, признание результатов аукциона недействительными повлекло признание недействительным заключенного с победителем договора купли-продажи помещения.
Как выявить риски?
a) проверить основание возникновения права собственности на имущество. Обычно, для этого необходимо запросить и проанализировать договоры купли-продажи имущества;
b) если такой договор был заключен по результатам проведения аукциона (открытых торгов), то необходимо проанализировать протокол по результатам проведенного аукциона на предмет соответствия правилам проведения аукциона и законодательству, действующему на момент проведения аукциона в целом.
5. Особенности использования объектов инфраструктуры
Юридический аудит украинской компании должен учитывать также производственные особенности целевого актива, в частности, вопросы инфраструктуры, обеспечивающей деятельность актива. Это – поставка энергоносителей, условия пользования подъездными путями, железнодорожными ветками, и тому подобное.
В чем заключаются риски?
Потеря контроля над инфраструктурными мощностями может полностью остановить деятельность и обесценить актив.
Пример: подъездной путь к воротам элеватора проходит через территорию другого предприятия. Перенос въезда на элеватор влечет за собой значительные расходы – перенос автомобильных весов, контрольного пункта, изменение внутренней логистики. Если право пользования таким путем не оформлено должным образом, то в случае приобретения конкурентом предприятия, через территорию которого проходит подъездной путь, работа элеватора может быть заблокирована.
Как выявить риски?
a) при проведении юридического аудита необходимо запросить список коммуникаций, используемых в производственном цикле или обеспечивающих его (подъездные дороги, газопроводы, подключение к электросетям, электроподстанции и т.д.);
b) установить наличие и соответствие законодательству разрешительной документации, связанной с функционированием этих объектов;
с) установить юридические основания размещения таких объектов и коммуникаций между ними.
6. Сельскохозяйственные земельные активы
Земля, используемая украинскими компаниями в производственных процессах в агробизнесе, находится под особым статусом и регулированием. Исторически вся такая земля принадлежала государству и после обретения Украиной независимости была частично приватизирована и разделена на небольшие участки между миллионами украинский. До июля 2021 продолжался мораторий на продажу такой земли, а для юридических лиц это до сих пор невозможно. Поэтому украинские компании вынуждены пользоваться сельскохозяйственной землей на основании десятков тысяч договоров аренды с гражданами.
В чем заключаются риски?
Заключение даже одного договора аренды земли является специфической процедурой, включающей подготовку технической документации, подписание договоров аренды с собственником и государственную регистрацию договора аренды земли. При этом владельцы земли преимущественно пожилые люди, которые в силу объективных обстоятельств умирают, и земельные участки делятся при переходе к наследникам на еще более мелкие наделы.
Компания, использующая 10000 га земли, должна контролировать сделки примерно с тремя-пятью тысячами человек. Кроме того, договоры аренды земли обычно заключаются на различные сроки – на 3, 5, 10 лет, и каждое окончание такого срока требует процедуры, практически аналогичной заключению договора. В результате компания, которая заявляет об использовании (и фактически использует) 10000 га земель, может на самом деле документально подтвердить свое право пользования только 50-70% от этой площади. Часто компании не имеют возможности контролировать должным образом своевременное и надлежащее проведение процедур оформления аренды земли.
Как выявить риски?
a) запросить и изучить реестры договоров аренды земли;
b) провести сквозной аудит договоров аренды земли;
c) провести выборочный аудит договоров о продлении срока аренды, по результатам которого составить таблицу.
7. Недобросовестное использование результатов юридического аудита
Если выше речь шла, в основном, о юридическом аудите в случае приобретения иностранным инвестором украинского актива, то в данном случае речь идет о продаже иностранным инвестором принадлежащего ему украинского актива.
Пример: иностранный инвестор по предварительной договоренности с потенциальным покупателем заказал проведение юридического аудита украинской компании, которую он намеревался продать. Во время юридического аудита был выявлен ряд недостатков в корпоративной структуре целевого актива. Заказчик (инвестор) ознакомил потенциального покупателя с отчетом о юридическом аудите. Потенциальный покупатель отказался от приобретения актива, но впоследствии, используя информацию о слабых сторонах целевой компании, начал недружественные процессы, которые чуть не привели к захвату компании, принадлежащей иностранному инвестору.
Рекомендации: провести предварительный юридический аудит, если есть намерение с той или иной целью (продажа актива, получение финансирования) ознакомить третьих лиц с его деталями. Выявление каких-либо недостатков в таком случае будет основанием для их исправления, а не угрозой для компании.