28 октября, 2021

Юридический аудит украинских аграрных активов

Юридический аудит (Legal Due Diligence) аграрных активов в Украине характеризуется некоторыми особенностями. В частности, для проведения такой проверки актива необходимо наряду с общими вопросами изучить специфические для агробизнеса обстоятельства и информацию.

При этом следует учесть следующие особенности, присущие украинской аграрной индустрии:

• типичная структура украинского аграрного актива обычно включает компанию-оператора земли и компанию-оператора элеватора;
• основная часть производственной недвижимости и инфраструктуры украинских аграрных компаний получена ими в процессе приватизации и паевания государственного и коллективного имущества;
• абсолютное большинство агрокомпаний не владеют землей, а пользуются ею на правах аренды;
• абсолютное большинство агрокомпаний в Украине арендуют не большие участки земли, а тысячи маленьких участков (от 1 до 8 га) у тысяч собственников-физических лиц;
• к компаниям в одной производственной группе может применяться разный режим налогообложения (например, упрощенная система налогообложения применяется к компании-оператору земли, а общая система налогообложения – к компании-оператору элеватора);
• большинство агрокомпаний, имеющих в собственности аграрные производственные активы и права пользования землей, имеют весьма долгую корпоративную историю, чаще всего оформленную не надлежащим образом.

На практике эти особенности отражаются в специфических вопросах, которые необходимо изучить во время юридического аудита агроактивов в Украине.

Разумеется, юридический аудит не может ограничиваться только проверкой указанных особенностей и охватывает другие вопросы, необходимые для качественного и глубокого изучения юридических аспектов любого актива. При этом следует иметь в виду, что юридический аудит аграрных активов обычно требует анализа чрезвычайно больших объемов информации, поэтому требует тщательного планирования, организации и глубокого понимания юристами, проводящими аудит, специфики аграрной индустрии в Украине.

Вопросы, изучаемые при юридическом аудите аграрного актива

1. Корпоративные вопросы

2. Имущество

3. Регуляторная информация

4. Обязательства

5. Отношения с персоналом

6. Инфраструктура и энергообеспечение

7. Судебное и исполнительное производство

8. Защита персональных данных и конфиденциальной информации

9. Отношения с правоохранительными органами

 

1. Корпоративные вопросы

Большинство аграрных компаний в Украине основано в период, когда передача государственного и коллективного имущества в частную собственность была законодательно недостаточно урегулирована. В такие процессы было вовлечено множество людей, а сами процедуры часто выполнялись без соблюдения требований закона.

Кроме того, за долгий срок существования структура участников таких компаний менялась многократно и опять же без надлежащего документального оформления. Такие базовые условия создали вероятность исков и требований, как от бывших участников, так и лиц, участвовавших в процессах паевания или приватизации (бывшие работники, их наследники, государство).

Например, нарушение порядка принятия решения о передаче паевого имущества компании-правопреемнику может повлечь за собой прекращение законного права пользования таким имуществом в агрокомпании. Компания-правопреемник, созданная при приватизации, может иметь дополнительные обязательства по сохранению видов деятельности (скажем, производство хлеба), которые в современных условиях невыгодны для компании.

Также при проведении юридического аудита аграрного актива необходимо отдельно изучить вопросы соблюдения украинского антимонопольного законодательства. Обычно, если речь идет о небольших группах компаний, не имеющих значительной доли на рынке, таким вопросам может быть уделено недостаточно внимания. Но следует иметь в виду, что даже небольшие в рыночном понимании аграрные компании могут иметь значительную стоимость активов и объемы реализации. Это обусловлено, прежде всего, спецификой аграрного бизнеса – большими объемами реализации сельхозпродукции в Украине.

Кроме того, значительная часть подобных компаний имеют на балансе много неликвидного или даже несуществующего уже имущества, полученного в процессе паевания или приватизации (токи, открытые зернохранилища, силосные ямы, объекты социальной сферы, старую технику и т.п.). Компании, чья реальная ценность как бизнеса невелика, могут иметь достаточную стоимость активов и объем реализации, чтобы подпадать под требования к получению разрешения Антимонопольного комитета Украины на момент их приобретения собственником Целевого актива.

Исследуя корпоративные вопросы аграрного актива, следует обратить внимание, в частности, на:

• обстоятельства реорганизации (паевания) бывшего коллективного сельскохозяйственного предприятия в компанию Целевого актива;
• обстоятельства приватизации компании Целевого актива (обычно это касается оператора элеватора);
• обязательства, возникшие у компаний-правопреемников в результате реорганизации (паевания) или приватизации;
• историю отношений между участниками обществ с ограниченной ответственностью;
• историю формирования (скупки) контрольного пакета акций в акционерном обществе;
• историю концентрации аграрного актива;
• выплату уставного капитала компаний Целевого актива;
• структуру управления предприятиями целевого актива;
• историю, состояние и порядок выплаты дивидендов;
• порядок отчуждения долей в уставном капитале (продаже акций) компаний Целевого актива;
• вопросы о необходимости получения разрешения Антимонопольного комитета Украины на приобретение компаний Целевого актива и соблюдение антимонопольного законодательства при предварительных операциях с компаниями Целевого актива;
  • вопросы статуса и состояния собственников долей в уставном капитале (акций) компаний Целевого актива (наличие в реестре должников, наличие производств по делам о банкротстве, наличие открытых уголовных дел, резидентство/подданство, наличие задолженности перед государством и т.п.).

2. Имущество

Главной особенностью юридического аудита вопросов собственности сельскохозяйственных активов в Украине является вопрос статуса имущества, полученного в результате реорганизации коллективных сельскохозяйственных предприятий (долевого имущества) и приватизации, а также аренды земель сельскохозяйственного назначения.

В процессе юридического аудита информация о долевом имуществе (или имуществе, полученном в собственность в результате операций с паевым имуществом) должна быть выделена в отдельное исследование. Это связано с тем, что процедуры выделения и оформления права собственности на долевое имущество недостаточно урегулированы действующим законодательством Украины. Кроме того, процесс выделения паевого имущества затрагивает интересы большого количества людей (бывших членов коллективного сельскохозяйственного предприятия – КСП), которые всегда могут выдвинуть свои требования. Нарушение процедур паевания и выделения имущества создает основания для возникновения и удовлетворения требований бывших членов КСП о признании соглашений с таким имуществом недействительными.

Вопрос приватизации чаще всего связан с получением агрокомпаниями в собственность элеваторов. Сложная и часто непрозрачная процедура приватизации нередко приводит к нарушениям, недостаточному или ненадлежащему документальному оформлению. Такие обстоятельства обусловливают, например, риск признания результатов приватизации недействительными и, как следствие, обременения судебными разбирательствами мощностей, необходимых для производства и обеспечения банковского финансирования.

Юридический аудит прав аренды на землю в случае сельскохозяйственного актива усложняется множеством договоров, которыми такие права оформлены. Земли площадью, например, 20 000 га могут находиться в аренде на основании от 5 до 10 тысяч договоров.

В основном, такие договоры заключены в разный период, на разных условиях, на разные сроки; кроме того, многие из таких договоров содержат дополнительные соглашения. Каждый из таких договоров и дополнительных соглашений должен сопровождаться пакетом документов (идентификационными документами собственников, документами о праве собственности на землю, регистрационными документами, землеустроительной документацией и т.п.). Технически это самая сложная часть юридического аудита сельскохозяйственных предприятий в Украине. В то же время земля – базовый актив в аграрной индустрии, поэтому практика выборочной проверки договоров аренды земли преимущественно не является достаточным методом качественного юридического аудита.

При проведении юридического аудита необходимо исследовать, в частности:

• права аренды земель сельскохозяйственного назначения и системы их учета в компаниях-операторах земли;
• обстоятельства получения в пользование или в собственность имущества бывших КСП (долевого имущества);
• обстоятельства передачи имущества в процессе приватизации;
• недвижимое и движимое имущество в собственности компаний целевого актива;
• недвижимое и движимое имущество в пользовании компаний целевого актива;
• имущество, находящееся во владении компаний Целевого актива на условиях лизинга;
• незавершенное строительство, осуществляемое компаниями Целевого актива;
• объекты интеллектуальной собственности компаний целевого актива;
• обременение имущества компаний целевого актива и другие ограничения в осуществлении права собственности на имущество компаний целевого актива;
• ретроспективные исследования вопросов собственности, например процедуры приватизации имущества, процедуры паевания бывших сельскохозяйственных предприятий, приобретение компаниями Целевого актива имущества на аукционах, торгах и т.д.

3. Регуляторная информация

Анализируя регуляторную информацию по украинскому сельскохозяйственному активу, необходимо учитывать особенности его налогового статуса (относительно предприятий, производящих сельскохозяйственную продукцию) и производственной деятельности.

В первом случае необходимо изучить фактическое выполнение предприятием требований, необходимых для получения и сохранения статуса налогоплательщика, предусмотренного для производителей с/х продукции в Украине.

Во втором случае необходимо учесть, что производственный цикл сельскохозяйственного предприятия обычно включает деятельность, требующую отдельных разрешений, лицензий и сертификатов. Отдельные работы на элеваторе, с сушилками зерновых культур, другие работы, связанные с хранением зерна, его сушкой и отгрузкой, опасны и нуждаются в соответствующем оформлении в Украине. Также может быть задействована лаборатория, работающая с реактивами, на работу с которыми необходимо соответствующее разрешение (лицензия). Отдельные эксплуатационные разрешения необходимы для правомерной работы племенных ферм, скотобоен, мощностей для смешивания кормов.

Кроме упомянутых вопросов, необходимо также исследовать:

• регистрацию и учет компаний Целевого актива как налогоплательщиков, обязательных платежей, включая НДС;
• состояние расчета компаний Целевого актива с бюджетом и социальными фондами;
• результаты проверок компаний Целевого актива фискальными и другими уполномоченными государственными органами Украины;
• постановления, предписания, решения, уведомления фискальных и других уполномоченных государственных органов по результатам проверок;
• лицензии и разрешения на осуществление отдельных видов деятельности;
• разрешения на специальное природопользование;
• разрешения на начало работы предприятий;
• эксплуатационные разрешения;
• лицензии, разрешения, согласования, декларацию производителя, другие разрешения, аттестаты и сертификаты, в том числе сертификаты соответствия, сертификаты НАССР, ISO и т.д.

4. Обязательства

Для любого украинского сельскохозяйственного предприятия, использующего арендованные земли, важно состояние выполнения обязательств по выплатам арендной платы за землю. Вместе с тем, также следует уделять внимание обязательствам предприятия в социальной сфере, таким как договоры о спонсорской помощи местной футбольной команде, обязательствам по обработке земель арендодателей, очистке дорог на территории общины от снега и т.д.

Это обусловлено тем, что заключение и продление договоров аренды земли требует устойчивых отношений между предприятием и сельским сообществом, на территории которого оно арендует земли. Такие обязательства (обещания, подписанные с общинами соглашения) могут быть значительных размеров.

Информация об обязательствах, подлежащих отдельному изучению в связи с сельскохозяйственной спецификой Целевого актива, должна включать, в частности:

• банковские кредиты;
• небанковское финансирование (эмиссия ценных бумаг, ссуды юридических и физических лиц и т.п.);
• обеспечение выполнения обязательств (залог, поручительство третьих лиц и т.п.);
• обременение имущества;
• условия и состояние исполнения обязательств по договорам;
• обязательства, вытекающие из договоров о совместной деятельности;
• обязательства, вытекающие из участия компаний Целевого актива в конкурсах, тендерах и т.п.;
• недоговорные обязательства (возмещение ущерба, выплаты компенсаций и т.п.);
• состояние выполнения обязательств по уплате арендной платы за землю;
• наличие, содержание и состояние выполнения социальных обязательств (договоры с местным сообществом о реконструкции дорог, детских садов, расходы на содержание сельской инфраструктуры, благотворительная помощь и т.п.);
• наличие содержания и состояния исполнения обязательств перед бывшими членами КСП, правопреемником которого являются предприятия Целевого актива.

5. Отношения с персоналом

Наличие сезонных рабочих характерно для аграрного производственного цикла. Кроме того, часто на местах должности в компании занимают родственники управленцев. К примеру, бухгалтером компании работает жена директора, главным агрономом – кум директора и т.д. Такие обстоятельства могут оказывать негативное влияние на осуществление контроля над компанией Целевого актива.

Во время проведения юридического аудита следует, в частности, сосредоточиться на изучении следующих вопросов:

• процедура оформления отношений с сезонными работниками;
• наличие и условия коллективных договоров в компаниях Целевого актива;
• отношения с профсоюзами;
• типовые трудовые договоры;
• состояние расчетов по заработной плате;
• наличие и обстоятельства трудовых споров и споров с профсоюзом;
• наличие и обстоятельства несчастных случаев на производстве и соответствующие обязательства компаний Целевого актива;
• наличие и обстоятельства проведения внутреннего расследования по действиям должностных лиц и работников компаний Целевого актива;
• наличие, содержание и состояние выполнения договоров с физическими лицами-предпринимателями, выполняющими работы или оказывающими услуги на регулярной основе;
• трудовые отношения с членами органов управления предприятий Целевого актива;
• трудовые отношения с участниками компаний Целевого актива или связанными с ними лицами.

6. Инфраструктура и энергообеспечение

Вопросы инфраструктуры и энергообеспечения чрезвычайно важны для аграрных компаний. Это связано с высокой энергозависимостью критических производственных процессов (сушка зерновых, отопление ферм) и критическим значением коммуникаций для отгрузки покупателям сельхозпродукции (подъездные дороги, железнодорожные ветки, доступ к зернохранилищам в портах и т.д.).

Упомянутые вопросы, хотя и типичны для любого актива, в случае юридического аудита украинской аграрной компании имеют критическое значение. К примеру, распределительный трансформатор, к которому подключена ферма, может принадлежать соседнему предприятию или находиться на его территории. Предприятию-владельцу трансформатора достаточно прекратить действие договора о пользовании трансформатором, чтобы поставить работу фермы под угрозу.

Такие обстоятельства, вероятно, могут использоваться как инструменты давления на компанию Целевого актива в конкурентной борьбе.

При анализе вопросов инфраструктуры и энергосбережения целесообразно сконцентрироваться, в частности, на следующих вопросах:

• наличие и условия договоров на поставку энергоносителей;
• наличие, месторасположение, условия подключения и использования энергоснабжающей инфраструктуры (электроподстанций, трансформаторов, газовых распределительных узлов, электролиний, трубопроводов и т.п.);
• условия использования подъездных путей, железнодорожных путей;
• наличие, условия и состояние исполнения договоров с перевозчиками;
• основания и условия использования производственных площадок (тракторные бригады, силосные ямы, токи);
• основания и условия использования полевых дорог;
• наличие и условия пользования грузовыми терминалами элеваторов, портов, зерновых хабов, зернохранилищ третьих лиц и т.д.

7. Судебное и исполнительное производство

Анализируя вопрос судебных и исполнительных производств, необходимо учитывать не только те дела, по которым идет производство в период осуществления юридического аудита, но и те, по которым уже принятые решения могут быть обжалованы в пределах процессуальных сроков.

Учитывая большое количество договоров аренды земли, таких споров может быть много. Важность детального анализа судебных и исполнительных производств обусловлена также тем, что даже наличие одного такого спора может повлечь за собой массовое представление исков. Например, если в производстве есть хотя бы один спор о признании недействительным договора о продлении срока аренды на основании того, что подпись арендодателя была подделана, существует вероятность, что таких договоров может быть большое количество.

Кроме указанных вопросов следует изучить также:

• наличие и обстоятельства судебных производств, участниками которых являются предприятия Целевого актива;
• наличие и обстоятельства исполнительных производств, участниками которых являются предприятия Целевого актива.

8. Защита персональных данных и конфиденциальной информации

На первый взгляд может казаться, что вопрос защиты персональных данных не специфичен для анализа аграрных активов. Но необходимо понимать, что компания, заключающая сотни или тысячи договоров аренды земли с физическими лицами, получает в свое распоряжение огромный массив персональных данных. Если этот массив не обрабатывается с соблюдением требований действующего украинского законодательства, существует риск претензий со стороны арендодателей. Такие претензии могут быть использованы, в том числе, и для рейдерских атак на компанию.

Следует также учесть важность сохранения конфиденциальной информации в компаниях аграрного актива. К примеру, консолидированные базы данных прав аренды земли, попав в руки конкурентов, могут существенно облегчить им работу с арендодателями компаний Целевого актива. Имея консолидированные данные о размере платы за землю, сроках окончания аренды, реквизитов арендодателей, компании-конкуренты могут оперативно влиять на арендодателей и заключать с ними договоры аренды земли в свою пользу.

При проведении анализа необходимо изучить, в частности:

• наличие и соответствие действующему законодательству политики защиты персональных данных в компаниях Целевого актива;
• состав персональных данных, процессором или контроллером которых являются компании Целевого актива;
• наличие и соответствие действующему украинскому законодательству предупреждающих оговорок о защите персональных данных в договорах и документах компаний Целевого актива;
• список информации, отнесенной к конфиденциальной и режим доступа к ней.

9. Отношения с правоохранительными органами

Производственные особенности аграрных активов (доступность полей, особенности менталитета местного населения, большие объемы расходных ресурсов (топлива, семенных материалов)), объективные сложности контроля за объемами продукции приводят к сравнительно высокому уровню краж и злоупотреблений в украинских аграрных компаниях. Такие злоупотребления нередко чрезвычайно специфичны. Например, перевозчики или комбайнеры могут манипулировать с расходами топлива.

Разумеется, юридический аудит не может их выявить. Вместе с тем, покупатель актива может получить в наследство большое количество уголовных дел, связанных с подобными фактами. Анализ отношений с правоохранительными органами позволяет собрать информацию для того, чтобы покупатель украинского актива мог адекватно оценить уровень системы предотвращения краж в компаниях Целевого актива, систему контроля над действиями должностных лиц и работников.

Для этого следует включить в изучаемые вопросы, в частности:

• наличие и обстоятельства уголовных и административных дел, открытых по отношению к должностным лицам и работникам компаний Целевого актива;
• наличие и обстоятельства уголовных дел, участниками которых являются должностные лица и работники компаний Целевого актива;
• наличие и обстоятельства воровства, других неправомерных действий должностных лиц и работников компаний Целевого актива, являющихся основанием для обращения в правоохранительные органы.